因新娘13岁，16岁 “新郎”被判强奸罪，如此判决合法合理吗？

2020年3月，13岁的小玉和小海按照当地苗族风俗举办了婚礼。因新娘小玉未满14岁，16岁的新郎小海被法院以强奸罪的罪名判处有期徒刑1年。一审判决后，小海以量刑过重为由提出上诉，请求缓刑。保山市中级人民法院裁定驳回上诉，维持了原判。讲真，这样的判决令人瞠目，无法信服。笔者认为这个判16岁的小海有罪是错误的，小海的家人应该申请再审。
 
在这个判决之前，13岁的小玉和16岁小海，两人自由恋爱，相互钟情，相恋期间多次发生性关系。按照当地苗族的“抢婚”风俗，只要双方同意就开始“办婚礼”，共同居住生活，一般不领结婚证。在得知儿子与小玉恋爱后，小海的父亲便找人到小玉家“说媒”，并给付了“彩礼钱”。小玉一心要嫁给小海，并按风俗居住在小海家不回家。2020年3月，小玉和小海按照当地农村风俗在小海家中举办了婚礼。随后，小海被公安机关控制。#云南##16岁##新郎#
 
我个人认为，这种因自由恋爱而发生性关系的行为是不构成犯罪的。
 
按照办案机关这个逻辑：两个初中生，女生差一天满14岁，男生刚满14岁，两人谈恋爱发生性关系，是不是也构成强奸，也要因女生未满14岁而从重处罚？
 
什么是犯罪？我们要回到犯罪的最本质的定义去。我们从刑法第13条可知，行为具有社会危害性，但情节轻微，危害不大的，不应认为是犯罪。这个对犯罪定义的最核心的要义是什么？根据刑法谦抑性原则，行为要具有严重的社会危害性才构成犯罪。
 
这个社会危害性怎么来？危害性大小如何界定？需要根据案情事实，根据具体的宗教文化传统，和我们的社会生活经验来做一个判断。
 
对一个按照当地风俗习惯，经自由恋爱后结婚的16岁的新郎判处强奸罪，这是一个典型的忽略刑法总则，机械执行刑法分则导致的矛盾判决。这个案件的法官对法律的认识是肤浅，甚至是愚蠢的。他是站在刑法分则机械地理解刑法，而不是同时站在刑法总则角度上从刑法的宗旨和谦抑性原则去了解法律。
 
当然，奸淫幼女，法官的认定16岁的新郎小海是符合刑法分则的规定的，小海的行为也具有一定的社会危害性，但社会危害性没有大到需要刑法处罚的程度。
 
司法人员在办理案件时，首先需要遵照刑法总则，从符合刑法的宗旨出发进行司法评价。因为刑法分则是一个工具性价值的适用规则。
 
同样的事件发生在广东汕头。13岁的庄某与邻村17周岁的卢某，经过一年多的自由恋爱。因双方父母法治观念淡薄，在2020年11月为两人按照农村风俗举行婚礼。当时贵屿镇政府和潮阳区民政部门仅对双方家长进行法制教育，责令其让13岁的庄某回归家庭，由家长履行监护职责。同时，对未到结婚年龄的双方当事人开展心理疏导，并劝导其复学。而未对17岁的卢某进行任何责任追究。这样的处理显然是既符合法律精神，又令民众信服的。
 
司法是理性的，但司法也要讲人性。法官要严格遵循刑法的谦抑性原则。什么是谦抑性原则，就是说只有达到一定程度危害社会危害性的行为，才能用刑法来处置。一般的违法行为，可以通过民事赔偿，行政处罚等手段来处理，要适用刑罚，必须是一个具有严重社会危害性的行为。
 
法官不应该仅仅是机械地理解刑法分则，而应把刑法作为一个整体。从刑法宗旨和总则出发，结合丰富的生活经验，善意地解释一个行为的法律意义，才能得出一个既符合法理，又符合天理人情的令人信服的判决。
 
初中生没满14周岁发生性关系的不是一个两个，七个八个，那根据刑法分则的规定，是不是都要对这些初中男生以强奸罪论处，都要从重处罚？这显然是非常荒唐的。
 
我们打击犯罪的时候，都要回到犯罪最本质的定义去。在我国少数民族地区，仍然传承着一些本民族的生活习性，从文明社会的角度看甚至可以说是陋习。但这些民俗行为显然不构成犯罪。一个行为只有从生活经验，宗教文化，案情实际情况综合判断，是不是有严重的社会危害性？如果没有，是不应该以犯罪论处的。#云南爆料##云南身边事#
 
小玉和小海的民俗婚姻行为，事实上，通过相应的法律教育，就行了。

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