私分国有资产罪的司法认定

　　私分国有资产罪是97年《 刑法 》新设的一个罪名。在97年《刑法》以前，国有企业改革过程中，企业领导人往往趁改革中法律上存在的漏洞，大肆侵吞、私分国有资产。面对这种状况，司法实践中通常以共同 贪污罪 处理这类行为。为了更好地保护国有资产，打击侵害国有资产的行为，同时为司法工作人员提供打击犯罪的依据，97年《刑法》因此增设了这一罪名。然而，97年《刑法》实施以来的司法实践表明，理论界与司法实务界对此罪名的适用存在着一些分歧，例如国有资产的认定，集体私分行为的认定，与贪污罪的界限等问题，直接影响到国有资产的保护及被告人权益的保护。因此，我们认为有必要对实践中产生的这些问题在理论上重新进行探讨。

　　一、 国有资产的认定问题

　　国有资产作为本罪的犯罪对象，它是认定本罪时必须具备的构成要件。国有资产的正确认定直接关系到罪与非罪，此罪与彼罪。虽然1993年《国家国有资产管理局国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》对于国有资产的界定进行了具体的规定，但随着我国经济体制改革的进一步发展，对于具体案件中国有资产的准确界定，理论与实践中仍存在分歧，因此有必要对此问题进行探讨。

　　（一）国有资产的界定标准

　　如何界定国有资产，目前存在多种观点。第一种观点认为国有资产是指集体财产以外的其它国有财产。 第二种观点也认为国有资产就是国有财产，但是不包括“小金库”中的财物。2第三种观点认为，国有资产不同于国有财产。国有资产的范围包括：1、国家专项拔款、补贴；2、国家给予国有公司企业的生产性贷款、生产性资金；3、国有公司、企业、国有机关、国有事业单位、人民团体中国家出资形成的固定资产；4、应当上交国家的税金；5、行政执法机关的罚没款、法院的 罚金 ；6、没收的财物；7、以国家名义暂时扣押的、保管的非国有资产；8、国有资产的自然孽生物。3我们认为，国有资产与国有财产是有所区别的，应当进行严格区分。在经济学上，财产（property）和资产（asset）有严格的分野。财产，是指以物质财富以及与物质财富有直接关系的其他权益（如 债权 、 知识产权 等）的总和。一般来说，财产具有相对静态的意义。只有当财产作为生产要素进入商品生产领域中，具有增值要求时，才被称为资产。因此，资产具有鲜明的商品交换特征，是相对动态的概念。一般将资产区分为广义和狭义两种：广义的资产在内涵和外延上与财产相同，泛指资产的权利主体所有的各种形态的物质财富。狭义的资产，指资产的权利主体为取得一定的经济效益而投入到经营性活动中的各种形态的资产。因此，如果从狭义上理解资产，那么它只是财产中的组成部分，或是说用于生产经营的财产才是资产。刑法受制于经济基础，又服务于经济基础，因此，经济学的原理对我们不无启迪意义。根据资产与财产在内涵上的差异，国有资产也有广义与狭义之分，广义的国有资产与国有财产等同，泛指我国境内外属于全民所有（即国有所有）的各种形态的财产。狭义的国有资产，是指国家投入到生产经营领域内的各种形态的资产。97年《刑法》直接使用国有资产的条文共有2条，直接使用国有财产的条文共有4条。4可见立法者在不同的条文中，分别使用了这两个概念，这就表明国有财产与国有资产不能完全等同，刑法条文中的国有资产只能作狭义的理解，否则就无法解释刑法为什么对同一概念使用两个不同术语。

　　如何区分国有财产与国有资产是目前实践中一个非常重要的问题。由于刑法设立本罪的目的主要是为了保护国有资产，防止国有资产在生产经营中产生流失，同时根据1993年《国家国有资产管理局国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第二条关于国有资产的定义5，我们认为实践中认定国有资产的标准应当是：国家对企业的 投资 和投资形成的收益，以及国家向行政事业单位拨款等形成的资产。区分国有资产与国有财产的关键标准在于，该项财产是否是国有单位在生产经营中使用的资产，或者是使用生产经营资产时形成的收益。

　　因此，上述第一、第二种观点将国有资产和国有财产混同是不正确的。第三种观点虽然区分了国有资产与国有财产，但是将罚没财物、以国家名义暂时扣押或保管的非国有资产等列为国有资产不妥。同时，第二种观点过于武断，因为“小金库”中的资金来源构成较为复杂，因而对于“小金库”的资金性质不能一概而论，应作具体分析。

　　（二）几种具体情况的认定

　　目前，我国正处于国有企业转制时期，国有单位所处的经济环境日益复杂，并且随着混合所有制经济主体的大量出现，司法实践中对于国有资产的具体认定也就变得更加困难。笔者以下将对实践中出现的国有单位中的几种财产形式进行具体分析认定。

　　1.变卖报废物品和废旧物品的收益。报废物品是指已经严重损害或者修理费用超过其自身价值，因而在生产经营中无法得到利用的生产设备、工具等物品。这些物品通常不能再行创造其它价值，但其本身尚具有一定的交换价值，因此可以通过变卖、转让等方式获取财产价值。而废旧物品是指本身已经过了有效使用期限或在生产经营中的使用价值已经利用殆尽的物品，如单位中的废旧报刊杂志、废旧的办公用品。这类废旧物品一般通过变卖，仍旧可以获取一定的财产价值。对于此类物品，我们认为其本来的财产形态，即完好的生产设备、工具或新购的办公用品等，属于生产经营中的国有资产。而变卖后的收益只不过是这些物品通过交换后实现的另一种价值形态，性质上和它本来的财产性质应当是一致的，所以仍然属于国有资产。

　　2.折旧完毕的财产。这些财产一般经过一定的折旧年限，在帐面上的资产额已经为零。但由于这些财产本身还具有一定的使用价值与交换价值，因此仍旧可以通过转让或变卖等方式，实现一定的财产价值。对于这类物品，我们认为它与上述第一类财产具有相似性，即它通过转让、变卖等方式后实现的财产价值只不过原财产的一种价值变体，性质上并无二致，因而属于国有资产。

　　3.国有资产非法 融资 或非法租赁后所得的收益。通常认为，资产的使用经营过程中产生的收益属于原有资产的孳息，而财产所生孳息的 所有权 在法律没有特别规定或当事人没有特别约定时，孳息的所有权应当归原物所有人。因此，虽然国有单位在生产经营过程中使用国有资产进行融资、租赁的行为违反了相关的法律、法规，但是该行为所得的非法收益在国家依法收缴前，其所有权仍然属于原国有单位，因而这部分收益应当视为国有资产。