陈洪兵：不法交易与诈骗罪_律学精粹

    一、问题的提出

    【设例1】 甲知悉乙官员一直想除掉举报人丙，遂主动找到乙，表示只要支付十万元酬金，愿意帮其除掉丙。乙信以为真，爽快支付给甲十万元，甲拿到十万元后没有杀人，而是移民至加拿大。问，是否成立诈骗罪？

    【设例2】 甲假装同意卖淫，让乙先行支付嫖宿费3000元。甲等乙付钱后谎称上厕所，而从卫生间遁走。问，成立诈骗罪否？

    【设例3】 甲为除掉仇人丙，找到职业杀手乙，假装表示只要能除掉丙，事后愿意支付5万美元作为杀人的酬金。甲等乙除掉丙后，突然人间蒸发。问，甲的行为是否构成诈骗罪？

    【设例4】 甲假装向卖淫女乙许诺，愿意事后支付3000元嫖娼费。甲嫖娼后溜走。问，甲构成诈骗罪吗？

    【设例5】 甲官员向乙承诺，只要乙能够帮助除掉“上访户”丙，愿意事后支付20万元作为感谢费。乙杀死丙后，甲产生不付钱的意思，以欺骗手段让乙同意免除支付杀人酬金。问，甲的行为是否符合诈骗罪的构成要件？

    【设例6】 甲向卖淫女乙承诺，事后愿意支付3000元嫖娼费。甲嫖娼后产生不付钱的意思，以欺骗手段让乙免除嫖娼费。问，符合诈骗罪构成要件否？

    雇凶杀人和卖淫嫖娼，均属不法交易。实践中，赌博、行贿受贿、买卖毒品、买卖枪支、买卖假币之类的不法交易比比皆是。在民法上，不法交易中形成的债权债务关系，称为不法原因给付。一般来说，已经给付的财物，给付方没有返还请求权，所形成的不法债务，“债权方”也无权请求对方偿付。但在刑法上，利用不法交易骗取对方财物，骗得不法劳务，或者骗免不法债务的，是否成立诈骗罪，值得深入探讨。

    关于不法交易与诈骗，国外有学者将其分成为达不法目的骗取财物型与为达不法目的骗取劳务型两类， ^[1]还有学者将其归纳为骗取财物型与骗免不法债务型两类。 ^[2]笔者以为，不法交易与诈骗问题无非涉及三种情形：（一）利用不法交易骗取他人的财物的，如骗取杀人酬金、嫖娼费、毒品、赌资、购买假币的钱款等，虽然可以认为，如果不受骗就不会交付财物，故交付的财物本身并无不法性，但交付的财物无疑属于用作犯罪之物（包括组成犯罪行为之物、供犯罪行为所用之物以及犯罪滋生之物），无论对方的行为是否构成诈骗罪，这种财物终将被没收，因而可以将这种财物称为“不法”财物，将这种类型的诈骗称为“骗取不法财物型”；（二）谎称事后给付财物，欺骗他人提供杀人、卖淫、黑出租服务（即未取得出租运营许可的出租运输服务）后不兑现承诺的，由于杀人、卖淫等服务属于不法劳务，因而这种诈骗类型可以称为“骗取不法劳务型”；（三）行为人本打算事后支付报酬，待他人提供不法劳务后，以欺骗手段骗免支付报酬的，可以称为“骗免不法债务型”。需要说明的是，行为人一开始就打算不支付报酬，事后采取欺骗手段让对方免除不法债务的，事后的欺骗行为不过是为了掩盖骗取不法劳务的犯罪事实，并没有侵害到新的法益，正如一开始就不打算付钱而点菜吃饭，饭后谎称送朋友而逃走的，没有必要在诈骗财物罪之外再评价诈骗利益罪一样。 ^[3]因而，将该类行为归入骗取不法劳务型即可。骗免不法债务型，是指本打算事后支付报酬，只是在他人提供不法劳务后才产生不支付报酬的意思，进而以欺骗手段免除支付报酬的债务，这不同于一开始就打算赖账的骗取不法劳务型诈骗。

    关于不法交易与诈骗，下面分为骗取不法财物型、骗取不法劳务型和骗免不法债务型三种类型进行讨论。

    二、骗取不法财物型

    该类型是否成立诈骗罪，理论与判例存在肯定说、否定说与折中说的分歧，多数学者持肯定说。肯定说的根据基本上都是所谓的“良货（gutes Geld）”理论。例如，德国学者认为，金钱作为具有交换价值的财产，不管行为人出于什么样的使用目的，金钱本身作为“良货”被人骗取，不能否认存在诈骗罪的“被害”，因而应肯定诈骗罪的成立。 ^[4]日本刑法理论通说也认为，由于所交付的物或者利益本身并不存在任何的非法性，因而仍应肯定诈骗罪的成立。 ^[5]国内学者张明楷也指出，“虽然一般来说，基于不法原因给付财物后，给付者没有返还请求权，但是，在给付之前，被害人所给付的财产并不具有违法性。” ^[6]否定说的理由主要有：即便认为金钱本身是合法的，但用于犯罪的目的，也不再是所谓的“良货”，而是刑法没收的对象； ^[7]肯定受雇杀人者的行为构成诈骗罪，进而保护雇凶杀人的计划，这显然是不必要的，只要没收杀人酬金就足够了； ^[8]基于不法原因给付时，给付者是为了实现法所禁止的目的，既然如此，该财物便处于法的保护之外，不存在受法保护的财产，没有发生财产损失，因而，基于不法原因给付时应否定诈骗罪的成立。 ^[9]折中说认为，由于杀人是犯罪行为，为了犯罪目的提供财物的，不值得作为被害者加以保护，否则会招致民法和刑法的冲突，因而骗取杀人酬金的应否定诈骗罪的成立；而卖淫嫖娼行为，只不过是违反公序良俗的一般违法行为，故骗取嫖娼费的，基本上可以肯定诈骗罪的成立。 ^[10]

    关于骗取不法财物的，如骗取杀人酬金或购毒款，德国判例一般肯定诈骗罪的成立。 ^[11]日本判例也一直肯定诈骗罪的成立，如谎称用于伪造货币而诈取金钱， ^[12]谎称替对方购买黑市米而骗取金钱， ^[13]谎称卖淫而诈取借款， ^[14]设置赌博骗局诈取金钱， ^[15]谎称替人行贿而诈取贿赂款， ^[16]等等，均肯定诈骗罪的成立。

    我国刑法规定有招摇撞骗罪，在司法实践中，行为人冒充国家机关工作人员，谎称能够替人行贿，或者可以利用职权替人办事而诈取钱财，实质上也属于不法交易，因为给付钱物的人显然认识到自己行为的性质是行贿，属于民法上的不法原因给付。对于这类案件，实践中一般都认定为招摇撞骗罪或者诈骗罪。 ^[17]此外，明知是假毒品（例如面粉）而冒充毒品贩卖的，其实也属于一种不法交易，司法实践中一般都以诈骗罪进行处罚。 ^[18]关于设置骗局诱骗他人赌博从而骗取钱财的，即所谓赌博诈骗，也是一种不法交易。1995年11月6日最高人民法院《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或者暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》指出，行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的，属于赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。该司法解释存在疑问。“即使认为被害人参与赌博是违法行为，其由于‘输’而交付财物属于不法原因给付，也应得出相同结论。因为诈骗罪的成立并不要求对方的财产处分行为出于特定动机，而且行为人客观上设置了不法原因；如果没有行为人的诈骗行为，被害人不可能产生认识错误，也不可能处分自己的财产。因此，上述行为完全符合诈骗罪的犯罪构成。” ^[19]

    不法原因给付是否成立诈骗罪，与对财产罪法益的理解有关。关于财产罪的法益，日本刑法理论以盗窃罪为中心，展开了本权说、占有说及形形色色中间说的争论。虽然以平稳占有说为代表的中间说可谓刑法理论的通说，但占有说日渐成为刑法理论与判例的有力说。 ^[20]德国刑法理论围绕诈骗罪的财产损失，存在法律的财产说、经济的财产说及法律、经济的财产说的对立，如今经济的财产说已经成为德国刑法理论与判例的通说。 ^[21]对于不法原因给付，法律的财产说和本权说一般否定诈骗罪的成立，经济的财产说和占有说则肯定诈骗罪的成立，属于折中说的法律、经济的财产说和平稳占有说等中间说，一般也肯定诈骗罪的成立。在财产罪的法益问题上，笔者一向主张经济的财产说和占有说，认为只要给对方造成了经济上的财产损害，就应肯定财产犯的成立。 ^[22]

    就骗取不法财物而言，笔者认为应当肯定诈骗罪的成立。理由在于：一则诈骗罪是侵害他人财产处分自由权的犯罪，无论出于什么目的处分财物，使用欺骗手段骗取他人财物的，都是对他人财产处分自由权的侵害。二则诈骗罪属于财产犯罪，处罚该罪是为了避免造成他人的财产损害，而使用欺骗手段诈取他人财物，即便对方是出于违法犯罪的目的，也是给对方造成了经济上的财产损害，对方都是财产上的受害者。三是之所以经济的财产说能成为德国的通说，占有说能成为日本的有力说，是因为惩治财产犯罪的最终目的是为了保护财产秩序。四是虽然惩治财产犯罪一般是为了直接保护被害人的财产，但不限于此。例如，通说认为盗窃、抢劫淫秽物品、毒品等违禁品的，也能成立盗窃、抢劫罪，并不是因为该类行为侵害了持有者的财产，而是侵害了财产秩序；五是肯定骗取不法财物的成立诈骗罪，也不是为了保护不法交易者的财产，而是为了保护诚实信用、公平交易的财产秩序。例如，雇凶杀人的酬金等用于不法交易的财物最终会被没收，不仅如此，雇凶者还会被追究杀人罪教唆犯的责任。六是对于不法原因给付，“即使民法上不享有返还请求权，但刑法保护的必要性也要比违禁品的场合要高”。 ^[23]七是财产是否值得以诈骗罪进行保护，行为是否值得以诈骗罪进行处罚，交付财物者是否属于诈骗罪的被害者，与诈骗行为人所骗取的财产是否应最终返还给受骗人，是不同层面的问题，这正是刑法与民法功能不同之所在，前者重在维护秩序，后者重在弥补损失。

    三、骗取不法劳务型

    卖淫、替他人杀人、以及未取得营运资格而载客的运输服务，均为不法劳务，对于一开始就没有付钱的意思而让他人提供不法劳务的，是否成立诈骗罪，在理论上存在争议。关于骗取杀人劳务是否成立诈骗罪，德国刑法理论中存在否定说 ^[24]与肯定说 ^[25]的对立。应该说，否定诈骗罪的成立更具合理性。因为，杀人这种服务是犯罪行为，不具有市场交换价值和财产利益。对于雇凶者不仅不值得以诈骗罪予以保护，而且还应承担杀人罪的教唆犯或者间接正犯的刑事责任。 ^[26]

    关于骗取性服务是否成立诈骗罪，国外刑法理论与判例存在广泛的争论。否定说的理由均为，卖淫行为违反公序良俗，卖淫女的劳动不具有财产利益性。 ^[27]例如，日本学者西田典之指出，“既然卖淫行为有违公序良俗，则其本身并不是值得法律保护的财产性利益。因此，通过实施诈骗行为而逃避付款的行为并未产生财产上的损害。” ^[28]肯定说通常从经济的财产说或者占有说出发，认为是否值得刑法保护应独立于民法判断，骗取卖淫服务的行为仍然给卖淫女造成了财产上的损害，因而值得以诈骗罪进行保护。例如，日本学者前田雅英认为，“刑法上诈骗罪成立与否，应独立于民事上的效果进行判断。的确，明显违反公序良俗的卖淫服务，在刑法上的保护必要性相当低，但不应因此认为其通常缺乏作为诈骗罪进行处罚的法益侵害性。” ^[29]日本学者大谷实也指出，“这种情形，若不受欺骗的话，就不会有违反公序良俗的卖淫行为或犯罪行为的一点上，和前面的情况相同，因此，刑法上值得保护的肯定说是妥当的。此种情况下，诈骗罪的对象是提供卖淫行为或者犯罪行为的劳务。这种结论，对不按情人合同提供生活费用，或不按卖淫契约支付嫖娼费用的诈骗行为也适用。这种场合诈骗罪的对象是支付生活费或卖淫费用这种财产性利益。” ^[30]

    德国有一个嫖娼后以假币支付嫖娼费的著名判例，一审肯定诈骗罪的成立，二审改判无罪。 ^[31]日本一个判例指出，即便原审认定的契约违反公序良俗，根据民法第91条是无效的，但民事上是否有效，与应否承担刑事责任是本质不同的两个问题。诈骗罪作为侵害他人财产权的犯罪，并不单纯是为了保护被害人的财产权，还因为以这种违法手段所实施的行为有扰乱社会秩序的危险。而且在扰乱社会秩序这一点上，签订卖淫契约时采取欺骗手段，与通常交易中采取欺骗手段没有任何不同。嫖娼费可以成为诈骗利益罪的对象，因而应肯定诈骗罪的成立。 ^[32]韩国大法院判决也指出：“一般来说，之所以不能从经济上评价男人和妇女之间的性行为以及妇女和与对方之间的达成的以取得钱财或者财产上利益等为对价实施性行为的约定行为，是因为该契约本身是以违背善良风俗以及其他社会秩序为内容的无效法律行为。”但是，“由于诈骗罪对象的财产上利益，不一定意味着私法上保护的经济上利益，因此，妇女以收到钱财为前提而卖淫时，该行为的费用相当于诈骗罪对象的财产上利益，故欺诈妇女而脱离性行为的费用时，成立诈骗罪。” ^[33]

    笔者认为，骗取卖淫服务的，成立诈骗罪。理由在于：一是尽管卖淫嫖娼为法律所禁止，但事实上性服务具有市场交换价值，卖淫女正是以此为业，嫖客也以支付一定金钱为对价获得性服务。二是只要事实上具有交换价值，就值得刑法予以保护。正如淫秽物品、毒品等违禁品，刑法在传播淫秽物品罪、持有毒品罪之外，还承认其是财产犯罪的对象，就是旨在保护其交换价值，这类物品的丧失也会给持有人造成财产损失。持有毒品本身就构成犯罪，肯定骗取毒品的行为构成诈骗罪，绝不单纯是为了保护持有者的占有权，也是为了保护诚实信用的财产交易秩序。三是违禁品的持有尚且值得刑法保护，没有理由认为，更应具有保护性的卖淫服务反而不值得刑法保护。无论旧社会还是现代社会，从事卖淫服务的女性通常文化程度不高，缺乏其他的谋生本领，提供卖淫服务多半是为生计所迫。以欺骗手段获取卖淫服务，从经济的观点看，无疑给卖淫女造成了财产损失，故没有理由不作为诈骗罪进行处罚。四是承认卖淫服务是一种值得刑法保护的财产性利益，与卖淫服务所得最终会被没收并不矛盾。正如骗取杀人酬金或者违禁品的，虽然成立诈骗罪，但最终也会被没收一样。之所以成立诈骗罪，是因为这种行为侵害了他人的财产处分自由权，扰乱了诚实信用、公平交易的财产秩序。用于获得不法劳务的财物或者通过提供不法劳务获得的财物，之所以最终会被没收，是因为提供这种不法劳务的行为违反了刑法、治安管理处罚法等禁止性规定。

    还需要说明两点：一是行为人明知是未取得营运资格的黑出租车，一开始就不打算支付车费而骗租的，不成立诈骗罪。单纯的劳务不能成为诈骗罪的对象。例如，谎称要紧急赶到医院探望住院的母亲而乘坐朋友私家车的，由于私家车的运输不是有偿劳务，不值得作为诈骗罪进行保护。 ^[34]骗乘黑出租车，与骗乘私家车提供运输服务，没有本质上的不同，均不属于值得以诈骗罪保护的有偿劳务。二是卖淫女以提供性服务为条件，骗取具有营运资格的出租车提供运输服务的，成立诈骗罪。这种情形明显不同于上述骗乘黑出租车的情形：虽然出租车司机企图以嫖娼的方式获取运输服务的对价，但其提供的运输服务本身属于有偿劳务，骗租行为使其遭受了财产损失，因而值得以诈骗罪进行处罚。

    四、骗免不法债务型

    在他人提供不法劳务（如杀人、卖淫）后，行为人产生不支付费用的意思，或者从事不法交易（如赌博）形成不法债务后，行为人以欺骗手段免除不法债务的，是否成立诈骗罪？对此，国外刑法理论通常没有与前述骗免不法劳务型进行严格区分。两者的差别在于，非法占有的目的产生的时间不同，前者产生于获得不法劳务之后，后者产生于提供不法劳务之前。

    就雇凶杀人而言，在对方杀人后产生赖账的意思，以欺骗手段免除不法债务的，由于杀人这种劳务不具有有偿性，不是诈骗罪保护的对象，因而骗免支付杀人酬金债务的，不成立诈骗罪。

    当初具有支付嫖娼费的意思，嫖娼后意图不支付钱款，而以欺骗手段免除支付嫖娼费的，应以诈骗罪进行处罚。因为即使签订卖淫契约、提供卖淫服务违反公序良俗，但从经济的观点看，事后骗免嫖娼费，无疑给卖淫女造成了财产损失，相当于骗取了卖淫服务。张明楷教授认为，“诈骗罪属于财产罪，而不是扰乱社会管理秩序的犯罪，否则，以欺骗手段获得他人爱情等行为也会构成诈骗罪，这难以为我们接受。持肯定说的学者主要以卖淫者遭受了经济损失需要刑法保护为理由，但是，既然卖淫者原本不应当取得经济利益，也就不能认定其遭受了经济损失。” ^[35]笔者认为值得商榷。虽然诈骗罪不是妨碍社会管理秩序的犯罪，但近年来本权说向占有说转变，放任私力救济向禁止私力救济变化，单纯保护民法承认的所有权及其他本权发展到保护持有本身，单单保护民法所认可的法律的财产发展到保护经济的财产，都说明财产罪不仅仅是保护被害人的财产权，还保护财产秩序。违禁品可以成为诈骗罪的对象，骗取杀人酬金也值得作为诈骗罪处罚，绝不单纯是为了保护对方的财产权（因为最终会被国家没收），而是为了保护诚实信用、公平交易的财产秩序。

    对于以欺骗手段骗免赌债的，由于赌债不受法律保护，也不像卖淫这种劳务存在值得刑法保护的财产利益性，故不值得以诈骗罪进行处罚。需要说明的是，骗免赌债不同于骗取已经输给对方的赌资。对方赢得的赌资，虽然最终会被国家没收，但赌资的持有值得刑法保护，因此，以欺骗、盗窃、抢劫、敲诈勒索等手段获取赌资的，成立相关财产犯罪。

    获得违禁品后产生非法占有目的，进而以欺骗手段免除不法债务的，也成立诈骗罪。例如，行为人收到卖方交付的毒品、假币、枪支等违禁品后，产生不支付货款的意思，若只是单纯的不偿还债务（如携货潜逃），就只是民事上的债权债务关系，但如果行为人采取欺骗手段免除支付货款义务的，由于给对方造成了财产损失，就值得作为诈骗罪进行处罚。

    总之，对于骗免不具有市场交易性的不法债务的，如杀人酬金和赌博债务，不成立诈骗罪；相反，对于骗免具有市场交易性的不法债务的，如嫖娼费、购买违禁品的货款，因为对方存在财产损失，根据经济的财产说和占有说，应作为诈骗罪进行处罚。

    五、小结

    骗取他人为进行不法交易而提供的财物，如杀人酬金、嫖娼费、购买毒品、假币、枪支等违禁品所支付的预付款的，成立诈骗罪。因而，设例1和设例2中，甲的行为成立诈骗罪。一开始就没有支付对价的意思，骗取他人提供杀人、卖淫等不法劳务的，根据情形可能成立诈骗罪。由于替人杀人不具有市场交易性，不是诈骗罪所保护的有偿劳务，故设例3中，甲的行为不成立诈骗罪。卖淫服务虽然违反公序良俗，但事实上卖淫嫖娼是一种具有市场交易性的有偿劳务，骗取卖淫服务，会给卖淫女造成财产损失，因而设例4中，甲的行为成立诈骗罪。骗免不法债务的，根据情形可能成立诈骗罪。骗免雇凶杀人的债务或是骗免赌债的，由于不存在受刑法保护的财产性利益，故设例5中，甲的行为不成立诈骗罪。骗免嫖娼费的，由于卖淫女存在财产损失，故设例6中，甲的行为成立诈骗罪。