刑法的数罪并罚是如何进行合并处罚的?

一. 数罪的主要特征

数罪并罚,在法律上的概念,就是对一个人所犯的数罪进行合并处罚.

数罪的主要特征:

1. 数的特征: 指的是: 一个人犯两个或两个以上的罪.

2. 时间特征:通常指三种情形:

(1) 当前罪,指在判决宣告以前犯有的数罪;

(2) 漏罪,指罚判决宣告之后，刑罚执行完毕以前，又发现被判刑的犯罪分子在判决宣告之前还有其他罪没有判决，那么要对这新发现的罪作出判决，再把前后两个判决根据已经执行的刑期，确定新的刑期.

(3) 再犯新罪,指判决宣告之后，刑罚执行完毕以前的再犯罪.读者会问,人在服刑怎么可能再犯?会有!比如缓刑期间再犯新罪,假释期间再犯新罪等.如果在刑罚执行完毕以后再犯新罪，那不再实行数罪并罚，而应按照累犯或者再犯处理.

二. 数罪如何并罚

1. 刑法废除了”估堆相加”的并罚法

在1979年刑法实施前,对数罪并罚主要采用”估堆相加”的办法.”估堆相加”指的是,一个人犯了数罪之后,审判上采用把数罪作为一个整体犯罪来考虑,在进行综合分析的基础上,直接决定应执行的刑罚.这种做法在罪罚的定性上来讲,缺乏准确性,新的刑法已将这一做法予以废除.

2. 刑法并罚的原则:

刑法并罚的原则是: 一个人犯了数罪之后,对各罪分别定罪量刑的基础上，再把每罪判处的刑罚相加，计算出总和刑期，最后在数罪中的最高刑期以上和数罪总和刑期以下，决定执行的刑罚.以下几点有明确规定:

(1) 在各罪判处的刑罚中，有死刑或者无期徒刑的，应当执行死刑或者无期徒刑;

(2) 对于总和刑期不满三十五年的，数罪并罚的期限不能超过二十年;

(3) 对于总和刑期等于或者超过三十五年的，数罪并罚的期限最高不能超过二十五年；

(4) 对于数个罪都是被判处管制的，不论管制的总和刑期多少年，决定执行的管制刑期最高不能超过三年；

(5) 对于数个罪都是被判处拘役的，不论拘役的总和刑期多少年，决定执行的拘役刑期不能超过一年.

3. 司法实践中的并罚问题

从以上刑法并罚的原则看到,数罪的最终并罚,是按照数罪中的最高刑期以上和数罪总和刑期以下，来决定执行刑期的.

除了以上非常明确的几点规定外,总体来讲,刑法对并罚的规定还是比较原则.

在司法实践中,就有存在这样一个问题,具体到一个并罚案件中,这个数罪中的最高刑期以上和数罪总和刑期以下的中间区域值怎么准确地来确定?

比如,一个人犯了抢窃罪被判了4年,又犯了一个强奸罪被判了7年,那么这二罪中最高的刑期是7年,二罪的总和刑是11年,那么应执行的并罚刑是选择7年呢?还是11年?还是选择这5年中间区域的某某年?怎样选择?

由于并罚只有原则性规定,所以目前这个选择,主要还是依靠法官的自由裁量,而法官自由裁量的依据,则主要根据案件的“犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度”等因素来综合考虑.

为此,法学界有学者就提出问题: 在分别定罪量刑时,标准非常明确,也充分考虑和使用了“犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度”等因素;而并罚时,由于只有原则性规定,再重复使用上述量刑因素,是否容易造成用刑失当?而过大的法官自由裁量,是否仍然带有”估堆相加”影子?

如何解决这一问题?法学界也有不少观点,有一种观点认为,并罚应当在法定最高刑期的制约下,在数罪中的最高刑期以上和数罪总和刑期之间的中间区域,再划定一个界限,并认为,这个界限确定在总和刑期减其1/4以下、数罪刑中最高刑期加其1/3以上比较合适.

三. 数罪并罚中的附加刑

我们知道刑罚有主刑罚和附加刑罚,如果数罪中被判处有附加刑的，并罚时该如何执行?

刑法规定:“如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行