怎样区分贪污罪和职务侵占罪

　　一、 贪污罪 的犯罪对象是否限于公共财产

　　现行 刑法 第271条第1款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的”构成 职务侵占罪 ;第2款规定：“国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员”有上述行为的，“依照本法第382条、第383条(贪污罪)的规定定罪处罚”。由于这里的“本单位财物”既可能是公共财产，如劳动群众集体所有的财产，也可能是国有与集体、个人、外资混和而成的混和型经济，还可能纯粹是私有财产。于是就产生了如下问题，即在“本单位财物”表现为纯粹私有财产的情况下，国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业及其他单位从事公务的人员将“本单位财物”非法占为己有的行为，究竟是以贪污罪定罪处罚，还是以职务侵占罪定罪处罚?贪污罪的犯罪对象是否限于公共财产?要解决上述问题，关键在于如何理解第271条第2款规定的“依照贪污罪的规定定罪处罚”。

　　有人认为，“依照贪污罪的规定定罪处罚”是指“构成贪污罪”，即无论财产性质，一律成立贪污罪，并且认为，贪污罪的犯罪对象是已经由单一的公共财产扩大到公私财产的范畴了。

　　笔者认为，“依照贪污罪的规定定罪处罚”，是指符合第382条规定的“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法 占有 公共财物的”，定贪污罪;不符合第382条规定的贪污罪构成要件但符合第271条第1款的，定职务侵占罪，即贪污罪的犯罪对象仍限于公共财产。

　　我们认为，在我国，贪污罪的犯罪对象限于公共财产。因为，从刑法理论上看，由于刑法的强制力最为强烈，刑法的适用解释关系人的自由、财产以至生命等重大问题，因此刑法解释必须符合谦抑性原则。所谓谦抑是指缩减或压缩。刑法的谦抑性是指立法应当力求以最少的支出——少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。谦抑性已成为现代刑法追求的价值目标之一。刑法谦抑在质的方面着眼于刑法调整范围的有限性、刑法的最后手段性，在量的方面则意味着最轻刑罚要求的满足。谦抑主义表现在刑法解释上面，就是指在定罪、适用刑罚的解释中，要采用“紧缩”的态度，以控制处罚范围和处罚程度。

　　具体到现行刑法条文中，第382规定国家工作人员非法占有公共财产的是贪污罪，犯该罪的最高法定刑为 死刑 ;但对性质近似的职务侵占罪，第271条规定公司、企业人员或其他单位的成员将本单位财物非法占为己有，最高法定刑仅为15年。由此可见，若将“依照贪污罪的规定定罪处罚”理解为一律构成贪污罪，可能会导致某些宜定为职务侵占罪的情形被定为贪污罪，不利于对被告人人权的保护，不利于体现刑法的谦抑性价值。因此，对“依照贪污罪的规定定罪处罚”，应该理解为，符合第382条规定的贪污罪构成要件的，理应以贪污罪定罪处罚，不符合第382条规定的贪污罪构成要件的，则不宜以贪污罪论处。即贪污罪的犯罪对象限于公共财产。

　　此外，对“依照贪污罪的规定定罪处罚”如此理解，与刑法条文中类似用语的含义具有一致性。例如，刑法第265条规定：以牟利为目的，盗接他人通信线路，复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚。刑法第264条规定“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下 有期徒刑 、 拘役 或者 管制 ，并处或单处 罚金 ;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;金额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或 无期徒刑 ，并处罚金或 没收财产 ……”。可见，第265条规定的，“依第264条( 盗窃罪 )的规定定罪处罚”，是指符合盗窃罪构成要件即“盗窃公私财产，数额较大或者多次盗窃”的才定盗窃罪，反之，不宜定为盗窃罪，而不是无论数额和次数，一律定为盗窃罪。类似的例子还有第204条第2款与201条及204条第1款等等。

　　也许有人认为，依上述解释，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，定贪污罪，最高法定刑为死刑，而同样的主体以同样手段非法占有私有财物的，定职务侵占罪，最高法定刑为15年，这是否会助长国家工作人员非法占有所处单位的私有财产的不正之风?并且认为，对贪污罪之所以规定最严重的法定刑，主要是因为它侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，而不是公私财物 所有权 ，因此，国家工作人员代表国家 执行 公务，即使非法占有的是私有财物，也侵犯了职务行为的廉洁性，故应予以重罚。

　　我们认为，上述看法不能说没有一定的道理。但在罪刑法定的原则下，只能对法律明文规定的作出解释，不能对法律漏洞进行补充。而对法律进行解释，就不能不考虑到谦抑性原则。因此，国家工作人员利用职务之便非法占有所处单位私有财物的情况，即使要以贪污罪论处，也是属于立法者的权力，除立法解释以外的其他刑法解释是做不到的。

　　二、贪污罪与职务侵占罪法条之间的关系

　　有人认为，职务侵占罪的主体是除国家工作人员以外的在公司、企业或其他单位主管、经手、管理本单位财物的人员，不具有从事公务的特征。还有人认为，职务侵占罪只发生在非国有单位里。笔者认为，这样的观点是不妥当的。我们认为，职务侵占的主体包括所有公司、企业或其他单位的成员，无论是否从事公务;职务侵占罪与贪污罪是法条竞合的关系。

　　首先，对第271条规定的职务侵占罪进行文理解释，就不能排除国家工作人员成为其主体。众所周知，刑法解释方法可分为两大类：文理解释和论理解释。文理解释是指根据刑法用语的文义及通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。文理解释的主要是语词的含义、语法、标点及标题。如果文理解释的结论合理，则没有必要采取论理解释方法;如果文理解释的结论不合理或产生多种结论，则必须进行论理解释。论理解释是指不拘泥于刑法条文的字面意思，而是从条文的内部结构关系及条文间的相互联系上，探求立法的意图、阐明立法的精神所在的解释方法。