刘XX非法经营罪辩护意见

尊敬的审判长、审判员：

根据《刑事诉讼法》和《律师法》的相关规定，广东国晖律师事务所接受本案被告人刘XX近亲属的的委托，指派彭志斌律师担任其辩护人。接受委托后，辩护人多次会见被告人，仔细阅读了案卷材料，认真参与庭审，听取了公诉人的公诉意见。现发表以下辩护意见：

依据现有法律及证据，本辩护人认为：被告人刘XX被指控非法经营罪名不成立。

一、本案以非法经营罪提起公诉，没有法律依据，严重违反罪刑法定原则

在起诉书中，公诉机关认为本案“无视国家法律，违反国家规定，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，…其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第三项，…应以非法经营罪追究其刑事责任。

刑法第二百二十五条第三款规定的是：违反国家规定，…非法从事资金支付结算业务的，应以非法经营罪追究其刑事责任。即违反国家规定是成立非法经营罪的前提条件，没有违反国家规定的，即使在某种意义上属于非法经营，也不得认定成立本罪。

对于“违反国家规定”，刑法第九十六条明确予以规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”

而查阅现行法律及司法解释可以得知，仅有最高法、最高检2009年《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条对于使用POS机套现作出了规定：违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

那么，确定以使用POS机套现的行为成立刑事犯罪的依据指向了两院的司法解释。根据宪法规定，能够制定和修改刑法的只有全国人民代表大会；《人民法院组织法》中规定了最高人民法院只对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释，并没有立法的权限。

因此，作为上位法的刑法在明文规定了“违反国家规定”的范围中不包括司法解释的情况下，仅依据两院的司法解释将使用POS机套现行为归罪就缺乏法律依据。即，本案因缺乏刑法第二百二十五条“违反国家规定”的必要条件而导致违反罪刑法定原则，该指控罪名不成立。

二、退一步讲，即便本案以非法经营罪提起公诉，被告人刘XX也因不符合该罪的犯罪构成而不构罪

1、本案侵犯的客体并非国家对市场秩序的正常维护和管理，仅仅涉及被告人和银行之间平等主体的法律关系客体

使用POS机套现的前提是向银行申请POS机。本案所涉POS机均为相应人员依照相关规定经相关部门批准后申请而来，不存在违反法律规定的情形，即便存在不当发放POS机，也是银行把控失误。本案指控的犯罪行为表现在使用POS机的过程中，与是否经主管部门批准的环节无关。

另外，非法经营罪的出发点是“为了维护市场秩序，发挥市场经济活动的调节作用”，那么国家就更应少地插手市场经济。纵使在使用POS机的过程中存在不当行为，也不应提高到刑事归罪，可完全由银行发挥相应监管作用，并追究当事人给其造成的经济损失。

2、本案现有证据不足以证实被告人刘XX有非法经营罪的“主观故意”

（1）本案现有证据无法得出被告人刘XX系明知

胡XX在2012年12月21日的讯问笔录中讲到：2012年6月…陈XX在一次吃饭的时候提到信用卡套现生意的事情，还问我有没有兴趣做，我就问陈XX能否办到机器即POS 机，陈XX说他认识 一个朋友叫刘XX的，他可以办到POS机。我和刘XX是单独见面的，我告诉刘XX我准备做信用卡套现，问他能不能帮我申请银行POS机。

李XX在2012年12月24日的讯问笔录中讲到：大概在2012年3月份左右，我就约了刘XX、胡X三人在深圳市福田区福华路发展银行旁边的一家饭店吃饭…胡X没有说租来做套现，只是问刘XX说用自己人的名义申请是不是安全一点

刘XX在2012年12月17日的讯问笔录中讲到：2012年5、6月份我通过陈XX在深圳市福田服装城附近的一家餐厅认识了一名姓胡的女子，后来胡小姐说她经营“赎楼”生意，需要用POS机，问我能否帮她办理银行POS机，我就说能办理，后来胡小姐就用给一个叫李XX的男子的名义作为申请人，并提供了营业执照等相关证件手续。

以上三人对同一件事的描述，在时间、地点、动机、约见人数等均明显矛盾，无法得出起诉书中“刘XX在明知胡XX使用POS机是用于非法从事信用卡套现、代还款等的情况下…仍先后为胡XX办理多部POS机”。

（2）本案现有证据不足以证实被告人刘XX谋取了任何利益

胡XX在2012年11月27日的第一次讯问笔录中讲到：我会把POS机租金通过银行转账到刘XX的平安银行卡（卡号6222980XXXXXXXXX）；在2012年12月21日的讯问笔录中讲到：我收到刘XX的POS机之后，就通过银行转账的方式支付给刘XX三万元人民币的租金。

而事实上，侦查机关并未依据胡XX的交代，提取相关银行转账凭证证实胡XX支付过租金给刘XX。即，没有证据显示被告人刘XX在所谓“出租”POS机过程中获取了利益。

因此，现有证据不足以证实刘XX符合该罪在主观方面的犯罪构成，被告人刘XX办理的POS机与胡XX等人使用POS进行违法行为不存在因果关系。

三、再退一步讲，即使本案符合非法经营罪的构成要件，被告人刘XX也因证据不足、不能达到刑事案件确实、充分的标准而不构罪

（1）本案POS机到底是被告人刘XX收取相应办理费用帮忙申请呢，还是胡XX从其处租用呢？

一方面，胡XX和被告人刘XX就POS机系代为申请还是租用说法不一。

刘XX2012年12月17日的讯问笔录中讲到：一次性收取代办费7000元，后续就不再收费了；在2012年12月18日的讯问笔录中讲到：我只是收取了POS机的申请费用，并没有收取他们的租金。

胡XX2012年11月27日的讯问笔录中讲到：是我从一个叫刘XX的男子那里，每月以一万元钱的费用租的两部POS机。

另一方面，本案证据无法证实POS机具体为代为申请或其他。

胡XX2012年12月21日的讯问笔录中讲到：2012年8月底左右，我接到刘XX的电话称他手上还（有）一个以妙水堂商户申请的POS机问我要不要…

刘XX2012年12月17日讯问笔录中讲到：2012年8月份，胡小姐再次找到我让我再办两个POS机，刚好我手上持有两台…并收了胡小姐7000元人民币…

李XX2012年12月27日的讯问笔录中讲到：2012年7月中旬，我姐胡XX告诉我说让我找刘XX再拿一部妙水堂的POS机回来。当时的考虑可能是担心铭品茶行的POS机时间用长了被封掉了。所以多拿一部POS机回来，交替使用，安全一点。

从上述供述中可以看出，胡XX是考虑POS机的安全性，才办理了第二部。但本案POS机具体是出钱要被告人刘XX去申请还是从刘XX处租用，亦无从得知。

同时，胡XX在2013年1月16日的讯问笔录中讲到那部普秀的POS机几乎都没怎么用。第一，本案没有就该部普秀的POS机的去向调查清楚；第二，倘若真如胡XX所说系从被告人刘XX处租用POS机，那么，对于这部几乎没怎么用过的POS机是否涉及退机退租？第三，起诉书中称被告人刘XX办理了数部POS机，但第二卷P42-43胡XX指认的两台POS机和P73-74李XX指认的两台POS机系相同的两台，即，本案中能确认的仅两台POS机，其他均无从查证。

（2）本案现有证据之间相互脱节，同时缺乏证据的客观性，不足以证实涉案金额达三千余万元

本案第一卷P35-36页“李XX、胡XX等人涉嫌非法经营案信用卡持有人之人及套现统计表”中，有十数笔未经指认，而指认通过李XX刷卡套现的金额总计877549元人民币，其中通过已查获的两部终端机刷卡套现的金额总计1102307元人民币。

在第二卷第9-13页中可以看出，指认李XX等人信用卡套现的数额总计并非起诉书指控的数千万元之多，本案的指控金额仅以提取POS机开始使用时间至案发期间的刷卡数额简单相加，无相应指认及对照，无法客观显示案件真实情况。

因此，辩护人建议：本案具体涉案金额应请相应中介机构予以审核，并出具评估报告。同时，应着重考虑本案造成的具体后果到底是什么。据相关信用卡持有人陈述，套现的金额均如期归还银行，并未在该方面对银行产生任何经济损失。如若计算真正的损失，也仅限于非法经营行为导致的银行在正常免息期（一般只50日）内的利息损失，而该损失是非常有限的。

综上所述，本案现有证据尚不能确实、充分地证明被告人刘XX非法经营的事实，存在诸多疑问和未查明的情况。故请求法庭依法运用存疑从无原则，对本案被告人刘XX宣告无罪。

以上意见，恳请法庭采纳。

                            辩护人：广东国晖律师事务所

                                      彭志斌  律师

                                     2013年  月   日

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