犯罪构成与刑事诉讼规则

一、犯罪构成与刑事诉讼中的“法庭话语权”

　　近年来，批评我国犯罪构成模式的声音不绝于耳。不少学者主张引进大陆法系阶层递进式犯罪构成模式，重构我国犯罪论体系。⑴根据批评者分析，德、日等大陆法系国家以及英美法系国家之阶层性犯罪构成模式能够充分保障控辩双方权益，体现法庭话语权的平衡，实现刑法的人权保障机能。反观我国四要件平面式犯罪构成模式，则难以发挥这一职能。如有学者指出，“在中国刑法中，由于四大要件一旦“拼凑”成功，就可以得出个人有罪的结论。所有的刑法学著作都众口一词地说：行为符合四个构成要件，就能够得出有罪的结论；而没有任何一本书讲：行为人可以借助于四个构成要件中的某些要件进行辩护!这样一来，犯罪构成就只能反映定罪结论（犯罪规格），突出刑法的社会保卫观念，由此在保障人权方面必然存在制度性不足，所以犯罪构成理论总体上是对控方有利的，这使得刑事案件控诉容易而辩护困难。”⑵还有学者认为，“由于传统范式将定罪看作是法院单方面的活动，控方与审方具有共同立场和一致利益，所以在犯罪构成这个舞台上，唯一没有表演余地的只是辩方。我国犯罪构成四要件整体上都是肯定性、正面性的规定，完全从控方角度出发考虑定罪问题，体现的价值是社会保护功能而非现代刑法理念上的人权保障功能。这种犯罪构成模式将正当化行为排除在外。这样，其犯罪构成模式就是同质化的，即仅仅是国家立场的反映。这样的定罪模式不能客观反映公正的定罪过程的要求，无法实现‘法庭话语权的平等’。”⑶
　　笔者认为，上述观点有主观臆断之嫌，值得商榷。首先，以刑法学著作没有说“行为人可以借助于四个构成要件中的某些要件进行辩护”，否定辩护权的存在，不符合逻辑。行为人是否具有辩护权、是否在法庭上行使辩护权，是由法律明确规定的，并不以刑法学著作是否表述为转移。其次，认为“在犯罪构成这个舞台上，唯一没有表演余地的只是辩方”的观点，并不确切。论者对此所持理由是，“传统范式将定罪看作是法院单方面的活动，控方与审方具有共同立场和一致利益”。这显然缺乏事实依据。定罪本来就是法律赋予法院的职责，与犯罪构成没有任何关系，又何谈犯罪构成“将定罪看作是法院单方面的活动”呢？至于控方（检察机关）与审方（法院）利益和立场一致，也只是体现在惩罚犯罪、保护国家以及社会利益上。对于剥夺公民辩护权、侵犯人权的行径，是严重背离控方与审方职责的，双方不可能达成一致。因此，以控方与审方立场和利益一致为由，认为会剥夺辩方的辩护权乃至侵犯人权，纯属擅断之言。再次，认为“犯罪构成四要件整体上都是肯定性、正面性的规定”，就断定没有体现“人权保障功能”，过于牵强。“人权保障功能”能否实现，有赖于法律对被告人的基本权益、公平参与机会等的保障，这些并非取决于犯罪构成要件是否是肯定性、正面性。无论犯罪构成要件是人罪要件还是出罪要件，均不影响辩护权行使。在犯罪构成均由出罪要件组成的场合，行为人完全可以依法利用出罪事实和法律进行辩护。最后，我国平面式犯罪构成完全可以实现控辩双方法庭话语权平衡，体现人权保障功能，我国宪法以及刑事诉讼法的规定为此提供了充分保障。《宪法》第125条规定，“被告人有权获得辩护”；《刑事诉讼法》第11条规定，“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。”在司法实践中，被告人通常根据事实和法律，分别对构成犯罪的四要件进行驳斥，作出无罪辩护。至于人权保障，《宪法》第33条规定，“国家尊重和保障人权”；刑事诉讼法第14条第1款规定，“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利。”总之，我国犯罪构成模式并没有妨碍法律赋予被告人的辩护权以及“法庭话语权的平衡”，更不会影响人权保障机能的实现。那种认为大陆法系阶层性犯罪构成模式具有优越性的观点，是片面的。“在规范评价的意义上，大陆法系犯罪构成所谓的层次递进体系，其实并不能产生不同‘规范’的递进问题——即仍然是在同一规范的平面内进行评价。故事实上大陆法系构成体系的‘三层次’和苏式构成体系的‘四要件’在规范注释论（如何理解和运用规范的学说）上并无任何实质性的差异（有异曲同工之妙），而仅仅只是在技术上、方法上对规范所设定的成立犯罪的总体条件如何进行分解有所不同。”⑷
　　不过，犯罪构成是否具有层次性，能够体现立法者赋予不同犯罪构成要件的犯罪推定功能以及控辩双方对各构成要件的举证责任分配的变化，进而影响司法公平与效率。从这个角度讲，犯罪构成模式与刑事诉讼机能是密不可分的。

二、犯罪构成的两种诉讼规则

　　公平作为正义的核心，是包括刑法在内的所有法律的价值目标。同时，效率也是实现正义的重要因素。“在对法律进行经济学分析的过程中，我们会发现正义与效率之间有着令人惊异的关联。在很多情况下，我们认为是公正的原则正好符合那些根据我们的观察是有效率的原则。这样的例子包括从‘不要偷盗’到合理怀疑必须加上足够证据才能量刑定罪的要求。这意味着一种推断，即我们所称的那些正义的原则可能实际上就是产生有效率的结果所需要的各种原则的组成部分，是一些被我们内化了的原则。这是否是对于正义的充分理解，你只有自己进行判断。”⑸西方有句古老的法谚：迟来的正义即非正义（Justice delayer is jusiticedenies）。它表明缺乏效率的正义就不是真正的正义。当今西方资本主义国家，公平与效率的矛盾比较突出。对此，有人认为公平是较高的价值，不能舍弃公平而追求效益；也有人认为，效益是评价和选择政策、宪法和法律的首要标准，当公平与效益发生冲突时选择提高效益政策是理所当然的。⑹美国学者罗尔斯就是公平论的提倡者，他在《作为公平的正义——正义新论》一书中表达了作为公平的正义的基本观点。⑺英国学者拉菲尔则认为，效益是一个普遍承认的价值，依据效益价值标准分配财富是“值得的”。⑻客观地说，公平与效率存在对立，两者体现了不同的价值取向；两者同时又是统一的，实现正义是其共同目标。在不同历史时期，统治者可能基于不同价值取向，侧重点不同。片面强调公平或者效率，都是不妥当的。即便是罗尔斯，也只是侧重正义之公平价值，并非不讲效率，他认为最普遍的原则所要求的是“建立最有效率的正义建制”。⑼因此，协调二者关系并使之相辅相成，是法治的最佳出路。
　　在惩罚犯罪过程中，著名法学家赫伯特·帕克形象地将公正与效率比作是两种不同意识形态的“拔河比赛”，并提出了刑事诉讼的两种模式论。⑽帕克指出，认定犯罪的取舍包括正当程序模式和犯罪控制模式，前者主要防止无辜者被宣告有罪，后者是基于对犯罪行为的控制。正当程序模式将个人利益置于效益之上，如果法院忽视个人权利和宣告无辜者有罪，法院的合法性受到最大威胁，故正当程序原则被认为是确保法院诉讼程序可视性和对公众负责的一种手段。支持正当程序模式者认为，让十个有罪的罪犯免受惩罚比宣告一个无辜者有罪更好。犯罪控制模式认为刑事司法官员在诉讼开始阶段就能审查出无罪者，没有被审查出来则可能有罪并可以继续迅速诉讼，没有不必要的延误程序而作出最终判决是提高效益的一种方法。犯罪控制模式又被称为“装配司法线”，如果法院被认为纵容犯罪或不能有效地镇压犯罪，则构成对刑事法院的威胁。支持犯罪控制模式者认为，处罚一些无辜者抵得上社会为防止市民免受掠夺性犯罪所付出的代价。⑾帕克认为，基于对犯罪行为的控制，是迄今为止刑事诉讼程序最重要的职能之一。⑿在帕克看来，犯罪控制模式强调司法效率，程序正当则保障司法公平，两者不可偏废。
　　对于犯罪构成来说，通过设定不同构成要件之间的关系，明确人罪要件与出罪要件，就能初步设置一定的诉讼规则，从而获取司法公平或者司法效率，彰显自身的诉讼机能。从犯罪构成的发展历程来看，其设置的诉讼规则主要有两种不同模式：综合规则和可废除规则。综合规则通常由一元化的犯罪构成要件模式设置，将犯罪的证明责任完全交由控方负责，排除犯罪构成要件之间的任何推定关系，通过完整的规则体系确立犯罪标准；可废除规则通常由二元化的犯罪构成要件模式设置，其实质在于将说服责任转移给辩方，通过不完整的规则说明犯罪标准的愿望并塑造自己的特性。⒀综合规则要求犯罪构成要件均为人罪要件，各要件之间相互独立，不存在推定关系，体现的是无罪推定。控方要想证明犯罪成立，必须对所有犯罪构成要件查明证实，体现了认罪的一元化。辩方无须承担任何举证责任，没有义务说服法官以规避责任。这使得辩方在诉讼中处于相对有利地位，既可以利用沉默权获取主动，也可以针对犯罪构成要件分别进行抗辩。综合规则侧重保障被告人权，以司法公平为目标，但不利于提高司法效率。可废除规则要求犯罪构成要件区分为人罪要件与出罪要件，各要件之间存在推定关系，即根据犯罪的基本要件可以初步推定犯罪存在。控方要想说明犯罪成立，只须对人罪要件，即犯罪基本构成事实查明证实便可。辩方需要承担部分要件，即出罪要件的举证责任，进行免责抗辩。在普通法系中，对这种废除的条件使用的术语是“认罪与避免”。被告在承认原告所请求的事实是真实的情况下，通过提出一系列的例外情形，来避免自己的行为被牵连于罪行中，以便开脱自己的罪责。⒁这样，控辩双方形成了“认罪”与“避免”的二元关系。由于可废除规则下，人罪要件具有犯罪推定功能，且出罪要件的证明责任转移给辩方，必然滋生有罪推定。⒂“证明责任由控诉人转移到被告人身上，不可避免地会意味着以有罪推定来代替无罪推定。”⒃在这种情形下，辩方在诉讼中处于相对不利地位，必须针对被推定存在的犯罪构成要件提出对立事由，阻却犯罪成立。可废除规则减轻控方举证责任，迫使辩方积极与控方对抗，有利于提高司法效率。由于控方通常为国家司法机关或得其相助，相对于辩方私力而言处于绝对优势地位，为了避免公权力滥用，保障被告人权益，确保公平，必然要求程序正当。

三、两大法系犯罪构成之价值取向

　　英美法系国家与德、日等大陆法系国家的犯罪构成均采取二元化犯罪构成要件模式及可废除规则，不过，包含程序要件的英美法系犯罪构成与缺乏程序要件的大陆法系犯罪构成，在对司法的公平与效率之诉求上还是存在很大的差异。
　　英美法系在犯罪构成中设置了许多程序要件，极力限制公权力滥用，避免人权和公平受到侵蚀。这些程序要件不仅包括未成年、正当防卫等免责抗辩事由，还包括宪法设置的程序规则以及根据普通法传统确立的诸多程序规则（如人身保护令、不得歧视定罪等）。然而，众多的程序规则反过来又会妨碍司法效率。相信大家对英美法系国家动辄历时几年的司法审判过程深有体会，这与程序繁杂不无关系。于是，英美法系国家又规定了诸多旨在提高司法效率的程序规则，如答辩交易等，赋予控辩双方选择权，以便提高司法效率。“那种认为在英国法院进行的审判中一切证人都必须出庭作证的看法显然就是一种深深的误解。事实上，正如控辩双方可以通过协商“鼓励”被告人作出有罪答辩一样，控辩双方也可以对证人是通过亲自出庭还是通过提交书面证言的方式进行作证达成某种协议。这恰恰体现了英国对抗式审判的精神：让控辩双方而不是法官主导法庭审判的进程和方式。”⒄可以说，英美法系犯罪构成要件的程序化特征，与其当事人主义的诉讼模式是相辅相成的，不断地在司法的公平与效率之间寻求最佳支撑点，尽最大努力协调司法的公平与效率的关系，共同维护程序正义这一核心价值目标。毕竟，公正的法治秩序是正义的要求，法治取决于一定形式的正当过程，正当过程又主要通过程序来体现。⒅
　　大陆法系则不然。德、日等国犯罪构成理论之通说——违法有责类型说，设置的诉讼规则是可废除原则。构成要件具有推定违法性、有责性的功能，如果辩方不能提供违法或者责任阻却事由，犯罪便告成立。该说的创立者小野清一郎便是可废除规则积极提倡者，他极力主张举证责任应适当分配。“在德国，以及在我国，有的学者提倡有举证责任。但是按照‘不能证明时要从有利被告方面去解释’的原则，全部举证责任都在检察官方面，不承认被告人的举证责任。也就是说，不承认举证责任的分配（偶尔在证明毁坏名誉罪的事实时，被告人可有举证责任。这被当作我国法制受到英格兰法影响的地方，但我认为这在理论上还是有疑问的）。如此不加分配，只以一方有举证责任，实在不过是没有什么实际效益的概念。”⒆这种模式方便国家从速、从快惩治犯罪，有利于刑法的社会秩序维护机能。然而，在缺乏程序保障的前提下，过于追求效率很容易导致公正的缺失。小野清一郎的犯罪构成理论，后来成为推崇的国家主义、权威主义的工具，并为法西斯政权利用。战后，德、日、意等国在为了适应新的国际政治经济形式的需要，在总结法西斯专制带来的惨痛教训的基础上，相继开展刑事司法改革运动，完善了刑事立法。最为典型的就是日本、意大利等国对刑事诉讼法的修改，使其基本上从职权主义诉讼模式转向当事人主义诉讼模式。⒇大陆法系诉讼模式虽然向当事人主义的转变，但犯罪成立要件仍然属于纯实体化，并没有纳入与当事人主义诉讼模式相匹配的程序要件，从而使程序正义的天平发生倾斜，削弱了犯罪构成维系司法公平的机能。大陆法系犯罪构成以及诉讼模式的转变，体现了将焦点集中在并非普通法精髓的外在形式方面，忽略了程序保障这一普通法的精神支柱。“当我们审视今天我们所进行的法律变革之路时就会发现，我们对于普通法的借鉴至今仍停留在具体的实体规则层面，而这又非普通法的精髓；即使是对于普通法司法方面的借鉴，也只是片面的制度效仿，并未达到通过司法进行社会治理的层次。”(21)另外，大陆法系有关犯罪构成要件要素诸多纠缠不清、纷繁复杂的理论，也为举证责任的分担增添了混乱，损害了诉讼效率。可以说，大陆法系犯罪构成，面对的是维护成文法尊严与彰显程序正义的两难抉择，这种矛盾心态必将导致在公正与效率的诉求上的摇摆不定，只有在实践中不断摸索以求日臻完善。
　　最后，需要补充的是，对于英美法系犯罪构成中确保司法公正至关重要的程序要件，我国刑法学界始终不愿面对，更有学者予以坚决反对。“犯罪行为与犯意这一犯罪构成要件确实是侦查主体在侦查过程中发现的，但在英美法系国家的司法实践中该犯罪要件是在法庭审理过程中向裁判者提出的，被告方也是此时才提出辩护事由的，从这个角度看，两者在诉讼中是没有程序性差异的。如果认为辩护事由因是在法庭审理过程中才被提出就具有程序性，那么犯罪行为与犯意这一构成要件也会因在法庭审理过程中被提出而具有程序性。果真如此，那么就会使犯罪构成要件均成为程序性要件而不存在实体性要件了。”(22)反对者显然误解了程序要件之涵义。程序要件并非指在诉讼程序中提出的犯罪要件，而是指除实体的权利或者义务之外，对确定犯罪成立具有决定作用的程序规则。程序要件乃相对于体现实体的权利或者义务的实体要件而言的。小野清一郎就承认程序性要件的存在。他认为，为了有诉讼实体形成的可能，必须准备程序性条件即诉讼条件。诉讼条件可分为纯程序性条件和有关案件实体形成的条件。前者为纯程序条件（追诉条件），后者为实体关系条件（实体形成的条件。）合法起诉、管辖权、告诉才处理之有权告诉等，为纯程序性条件；时效、大赦、已有过确定判决等为实体关系性条件。欠缺纯程序性条件，经补充可以再起诉，欠缺实体条件，通常不允许再形成诉讼实体。(23)以美国刑法中的警察圈套为例，其意乃指执法者及其协助人诱骗被告人实施犯罪的行为。作为我国学界公认的否定犯罪成立的辩护理由，警察圈套的实质是违背美国宪法之“正当程序”原则，导致以非法手段取得证据不能作为诉讼合法根据，以限制司法官员滥用侦查权。“实际上，设置警察圈套抗辩理由的主要理由是威慑和禁止：对不适当的的警察引诱的威慑，以及避免允许官方引诱犯罪然后予以起诉的明显的不公平。”(24)不难看出，警察圈套是无法归人某种实体的权利或者义务之列而成为实体要件的，其性质无疑当属程序要件。其实，我国学者针对英美法系特点，早已提出“程序要件”概念。因此，犯罪构成程序要件是客观存在的，它是英美法系犯罪构成的精髓，也是英美法系与大陆法系在犯罪构成方面的重要区别，不容质疑。

四、我国犯罪构成之缺陷及完善

　　我国犯罪构成属于平面式，犯罪成立的四要件，即客体要件、客观要件、主体要件、主观要件处于同一阶层，各自独立，彼此不存在推定关系，所有要件的举证责任全部在于控方，体现的是综合诉讼规则。该规则下，控方单独承担全部构成要件的举证，意味着控方需要对所有犯罪构成要件事实和要素查明证实，这对辩方来说无疑是有利的。因为辩方只须沉默，就足以掌握主动。即使控方能够举证全部犯罪构成要件，辩方也可以根据事实和法律，针对各个要件事实以及法律规定加以对抗，进行无罪辩护。因此，我国犯罪构成是侧重人权保障和司法公平的价值理念的，这与大陆法系和英美法系犯罪构成具有显著不同。正如苏联最高法院曾指出，“把证明被告人有罪的义务，由控诉一方转到被告一方，是与苏维埃法律和诉讼的本质及无罪推定原则不相容的。违反无罪推定原则，法院所作出的判决，总是被撤消的。”(25)当然，控方负完全举证，相对来说就需要投入更多的人、财、物，花费更多的时间才能做到，这将增加司法负担，对于控制犯罪、提高司法效率是不利的，不利于应付犯罪日益增长的需要。不管怎么说，我国平面式犯罪构成是在公平与效率难以均衡下的一种明智选择，适合我国司法现状。(26)
　　应当承认，我国犯罪构成除综合规则固有缺陷外，还存在一些不足。以往，学者们多半站在实体法的角度，就事论事，指出我国犯罪构成要件的弊端。时至今日，传统观点与重构派仍然僵持不下，盖因基于实体法的立场皆有所取，难以说服对方。笔者认为，犯罪构成毕竟为司法认定犯罪服务，从犯罪构成的诉讼机能出发，立足于司法的公平与效率，对我国犯罪构成加以完善，是非常必要的。
　　（一）犯罪客体不应成为犯罪构成要件
　　通说认为，犯罪客体是犯罪构成不可缺少的条件。任何一种行为，如果不侵犯刑法所保护的客体，那就不可能构成犯罪，犯罪客体是决定犯罪的社会危害性程度的首要条件。(27)近来，许多学者认为犯罪客体不是犯罪构成要件，并成为一种倾向。如有学者认为，“在功能上，犯罪客体与犯罪对象具有重合性。由此可见，犯罪客体的存在是不必要的，它不是犯罪构成要件。”(28)还有学者认为，犯罪客体实际上是刑法所保护的法益，属于犯罪概念的内容；犯罪客体可以通过犯罪的客观要件、主体要件、主观要件综合反映出来，无存在必要；犯罪客体与犯罪客观要件、主体要件、主观要件并不处于同一层次；主张犯罪客体不是构成要件不会给犯罪定性带来困难；在外国没有任何人认为刑法保护的法益是构成要件。(29)
　　反对意见基本上都是从实体法的角度进行分析阐述犯罪客体并非构成要件的理由，但鉴于所有犯罪都侵犯犯罪客体的事实，给人以撼动通说乏力的感觉。笔者认为，从犯罪构成的诉讼机能上看，犯罪客体不应该成为构成要件。理由在于：其一，犯罪客体不影响司法公平。除犯罪客体以外的其他三个要件，均包含实质、具体的要素，如行为、结果、故意、过失、年龄以及精神状态等，必须在刑事诉讼活动中加以分析和认证。否则，就会直接影响对犯罪事实的认定，导致定性上的差错，左右裁判的公正。犯罪客体则不然，作为一种社会关系，属于宏观的、抽象的观念范畴，缺乏实质内涵和要素，不可能直接影响对犯罪事实的认定与行为定性，不能左右裁判的公正。其二，犯罪客体无助于司法效率的提高。我国四要件平面性犯罪构成模式在刑事诉讼的控辩职能上体现的是典型的综合规则，即采取严格的无罪推定模式，各要件之间不存在推定关系，所有的成立犯罪的要件要素的证明责任均由控方承担。辩方可以对控方提供的、同四个要件及其要素有关的任何证据进行质疑，提出辩护意见，但不负任何举证责任。综合规则体现了侧重公正而轻视效率的价值观念。如果把犯罪客体作为构成要件，司法机关就必须耗费有限的资源承担相应举证责任，以应对辩方在并不存在可供查证的实质内容的要件上进行毫无意义的纠缠，这会降低司法效率。
　　（二）犯罪主体不应成为犯罪构成要件
　　通说认为，犯罪主体是犯罪构成的共同要件，任何犯罪行为，都是一定的犯罪主体实施的，没有犯罪主体，就不可能实施危害社会的行为，也不可能有危害社会的故意或过失，从而也就不会有犯罪。所以犯罪主体是犯罪构成不可缺少的要件。”(30)反对意见认为，犯罪主体条件能够被犯罪主观方面的内容所包容，没有必要把犯罪主体作为犯罪构成的一个独立的与主观方面并列的要件。(31)有学者指出，通说把犯罪主体纳入犯罪构成要件之列，在命题上存在逻辑错误，犯罪主体在犯罪构成中根本不能帮助说明任何问题，纯属多余。(32)还有学者认为，“犯罪主体并不是一个独立的犯罪构成要件。犯罪主体主要包括两个部分：一是行为主体，即行为人，这是在犯罪成立之前就有的，是先于犯罪而存在的；二是刑事责任能力，责任年龄只是责任能力的一个要素，它与责任能力是不能相提并论的。刑事责任能力是和犯罪密切联系的，是不能独立于犯罪而存在的，它是归责性要件，没有刑事责任能力就没有犯罪。”(33)
　　笔者赞成反对意见。犯罪主体作为犯罪构成要件，不但在实体法上存在疑问，对于发挥犯罪构成的诉讼机能也没有现实意义。理由在于：其一，犯罪主体要件要素有碍司法公平。通说认为，作为犯罪主体核心要素的刑事责任能力包括辨认能力和控制能力。据此，如果依据辨认能力和控制能力确定犯罪主体，那么每一个达到法定刑事责任年龄的正常人都将被纳入犯罪主体范畴，这显然是先人为主，将司法审查的范围扩大化，不利于发挥刑事司法惩罚犯罪、保障人权的机能。即使是特拉伊宁，也从来没有肯定刑事责任能力是犯罪主体要素。(34)其二，将犯罪主体作为构成要件不利于提高司法效率。作为刑事责任能力核心内容的辨认能力和控制能力，本来就融入并附着故意、过失心理态度，在控方进行行为符合犯罪主观要件的指控中已经举证。如果将犯罪主体作为一个与犯罪主观方面并列的构成要件，将迫使控方在进行行为符合犯罪主体要件的指控时，必须进行有关刑事责任能力的再次举证，妨碍了司法效率。其三，是否强调自然人与单位是犯罪主体，根本对刑事诉讼活动不会造成任何影响。众所周知，犯罪是一种社会现象，从古至今都是针对人类的，世界上没有那一个国家因为不将自然人与单位（或法人）作为犯罪主体，人们就会认为动物也可以构成犯罪。因此，犯罪主体与犯罪人（自然人与单位），在刑法上具有同等含义，无须强调。可见，将犯罪主体作为独立构成要件对于司法活动而言并无实质意义，反而有碍司法的公平与效率，纯属画蛇添足。犯罪主体要件取消后，其包含要素可作如下处理：1.刑事责任能力与年龄，当然归属于责任要件，纳入主观要件要素之中。2.身份要素作为行为不可分割的部分，纳入客观要件要素之列。因为，身份只有在与行为相关联时对判断行为性质才具有实质意义。即使行为时具有某种身份，如果与行为没有任何联系，如盗窃行为不是借助职务之便进行，就不能构成贪污罪。故身份与其说是主体身份，不如说是行为身份。
　　（三）违法性应当成为犯罪构成要件
　　关于违法性在犯罪构成中的地位，理论上争议很大。代表性的观点有：一是否定说。认为违法性不是犯罪构成要件。“我国犯罪构成理论是构成要件上的形式与实质的统一，只要某种行为符合或具备了犯罪构成的全部要件，该行为也就构成了犯罪，不存在行为符合或具备了犯罪构成的全部要件还不成立犯罪的情况。因此，我国刑法中的排除犯罪事由并不符合或具备犯罪构成的全部要件。”(35)该说为通说。二是肯定说。认为我国犯罪构成理论中同样存在违法性要件，其中的社会危害性实际上相当于大陆法系中判断实质违法性的原理。(36)三是纳入说。该说在承认违法性不是犯罪构成要件的基础上，主张将之纳入构成要件之列。如有学者从刑事法治现代化的角度，阐述我国犯罪构成将正当化行为排除在构成要件之外，与现代刑事法治精神背离，应当纳入犯罪构成要件体系。(37)纳入说通常都认为违法性作为消极要件，不符合我国现有犯罪构成模式只包含积极要件的内在需要，因而总是力求改变我国犯罪构成模式，引进英美法系国家或者大陆法系国家阶层性犯罪构成模式，以便确保违法性在犯罪构成中的“合法”地位。
　　笔者认为，从刑事诉讼的价值目标和机能上来看，违法性应当成为犯罪构成要件。理由在于：其一，司法活动中认定犯罪离不开违法性。在刑事司法活动中，无论认定何种犯罪，都必须要对其是否具有排除犯罪性的事由进行裁判。否则，就不能得出有罪的结论。其二，违法性具有实质的、具体的内涵，是犯罪评价要素之一，直接影响司法公平。排除违法性事由包含的正当防卫、紧急避险、依法令行为、被害人承诺等，都是客观、具体的，具有独立的判断价值，对司法活动的认定罪与非罪具有直接影响。早在18世纪，古典学派大师们就认识到排除违法性事由独立于主观要件与客观要件之外。“从犯罪是一种‘理性的实体’（ente di ragione）的前提出发，古典大师们认为犯罪由两种本体性因素构成，他们称这些因素为‘力’（forza），包括犯罪的‘物理力’（forza fisica）和‘精神力’（forza morale）。这两种‘力’大致相当于现代刑法学中犯罪的‘客观要件’和‘主观要件’。……在这种‘力’的二分模式中，犯罪的‘本体性因素’与‘评价性因素’结合成一个整体。但是，合法化原因在这种体系中却无存身之地，后来只好勉强解释为因主体受‘强制’而排除精神力的原因。”(38)既然合法化原因是本体性因素与评价性因素之外的、影响犯罪成立的因素，那么，在认定犯罪时是否具有违法性，自然会影响司法公平。其三，排除犯罪性事由需要举证，影响诉讼效率。在我国司法实践中，对于排除违法性事由，如果辩方以此提出排除犯罪成立的诉求，就必须加以举证。从司法实践来看，由于排除犯罪性行为不是犯罪构成要件，而认定犯罪又必须排除不具有违法性的事由，导致其举证责任实际上由控方承担，影响了司法效率。此外，排除犯罪性行为作为法律对行为危害程度进行的罪与非罪的是非判断，往往成为国家贯彻刑事政策的有力工具，直接关系到刑事政策的效果，从而对司法效率产生重大影响。因此，从诉讼上讲，没有理由将之排除在犯罪构成要件之外。