刑事辩护律师应当掌握的刑事辩护技能

刑事辩护律师应当掌握的刑事辩护技能

刑事辩护律师执业环境差、执业风险高、在执业过程中常常遇到不公平待遇甚至是刁难，这些都是不争的事实。但近年来，刑事辩护律师普遍有一种浮躁的心态，往往从道德至高点而寻求权利得到完善和保障。制度的不完善以及部分公安司法人员（机关）限制或者阻碍律师执业的行为确实导致这些问题出现的重要原因。但动辄就是道德至高点的讨论和呼吁，把一切归结于制度的不完善和司法环境的恶劣，这样容易忽略了对自身不足的认识，从而摆不正执业心态，忽略规范自身执业行为和不断提高执业技能。从根本上讲这是不利于刑事辩护律师执业地位的提高以及执业环境的改善。笔者虽然不敢妄自揣测确有部分律师是为了崇高的目的而选择了律师业务，把自身当做法律的守护者、正义的化身，公平的天使，但绝大多数的律师都是把律师视为自己的职业，作为自己谋生的手段。既然选择了这种职业，那么就应当理性的面对自身执业环境中的种种诟病，不断提高在现实执业环境中自身的执业技能的提高以及不断增强防范规避风险的意识与能力，以专业技术的精神破解当下执业中所遇到的种种问题，也才能充分有效的维护当事人合法的诉讼权利，真正实现自我价值的实现并且对中国法治的进程作出点滴贡献。

刑事辩护律师应有的心态与做法

从事刑事辩护律师确实有在夹缝中求生存和发展的感觉，也多有积怨之愤。一些关于刑事辩护的困境、刑辩律师的困惑与无奈以及风险的讨论和报道常能引起共鸣。重庆“李庄案”和北海“四律师案”以及新近的贵州“小河案”等事例把我国刑辩律师权利缺乏、执业环境恶化的讨论推向了新的高点。但总感觉在讨论之中，情感的倾泻以及道德至高点的指责过多，导致失于飘渺与空洞。其中一个典型性观点就是把此作为我国刑事辩护的比例比较低、律师不愿意从事刑事辩护业务的主要原因，并把此作为强化辩护权的重要理由。这种观点粗看不无道理，但忽略了一个重要的现实，虽然从人口比例和分布地域看，中国律师的相对数量不够，但只要作为一名律师，最让其头痛的问题是业务的来源。就笔者看来，中国刑事辩护比例低的原因主要是经济问题，殊不见在每一个大的看守所门口总有不同的律师事务所在摆摊设点，殊不见律师之间为了抢夺业务自我吹嘘和相互诋毁，殊不见才从事律师业务的新进律师嗷嗷待哺，使出浑身解数争取案源；殊不见许多律师甚至是一些大牌律师纷纷设置网站进行宣传争取案源，寻求代理一些热点案件出名而获利。这些等等现实往往与刑事辩护律师在争取权利，指责司法机关的时候所表现出现的意图占领道德制高点时的角色格格不入，形成鲜明的反差，也多为社会指责和成为一些司法机关限制律师权利行使的借口。终其一点，作为刑辩律师，在扮演犯罪嫌疑人、被告人权利维护者的同时，实质也是一个利益的追逐者。唯有此种清晰度认识，才能更为理性的看待自身所面临的迷惑与困境，保有一个理性平和之心，呼吁权利的完善和破解执业中所面临的种种风险，在道和利之间保持平衡。

一、权利的维护者：必然的不公平待遇与刁难

相信每一个刑事辩护律师在执业过程中，都或多或少遇到过公安司法机关的不公待遇甚至是刁难，这也是刑事辩护律师最难以忍受，也最愤愤不平的事情，而且往往权利被侵犯之后还无可奈何被迫委曲求全，如果再遇到委托人的质疑就又进一步强化了这种情绪。大凡刑事律师相聚，一个永不会失去热点的话题就是都会从不同角度来痛陈自己所遇到的不同形式的刁难和不公正待遇，指责现行制度的不完善，指责部分司法人员素质低下，心态失衡，有时甚至会演变为一种极端情绪的宣泄，归结于司法人员意图利用此进行权力寻租。笔者非常理解这一点，在执业过程中也面临过或大或小的刁难，在初从事律师之初，也难以接受，难以以平和心态对待。

制度层面的欠缺是导致刑辩律师在职业过程中受到不公正待遇和刁难的重要原因。我国的刑事诉讼是由国家专门机关主导，律师包括其他诉讼参与人权利的行使必须依赖与公权力的保障，而整个制度层面，又是建立在对公安司法人员基本信任基础上构建整个刑事诉讼运行机制，缺乏公权力不保障权利行使的时候的保障性条款和有效的救济性渠道。这样就导致诉讼参与人包括律师权利是否能够有效的行使往往只能依赖于公安机关、检察机关与人民法院的自我约束和自我监督。但当律师权利被限制甚至是剥夺的时候，这些国家专门机关已经放弃了自我约束和自我监督。在这种情况下，遭遇不公平待遇和刁难，只有无可奈何，望权利而兴叹。同时，由于委托人法律意识的提高，也清楚作为律师应当享有的权利，但律师辩护权受到公权力侵犯时，委托人往往不理解，认为律师工作不尽心，提出质疑甚至是怀疑律师的能力。此时的律师，如同风箱里的耗子两头受气，自然对部分公安机关、检察机关和人民法院的不公平待遇和刁难满腹怨言，不能理性平和对待。

但笔者要强调的是，在诉讼中受到不公平待遇和刁难，是作为一名刑事辩护律师诉讼地位和角色所决定了，是作为一名刑辩律师必然面临的挑战。律师的各种权利实质就是犯罪嫌疑人、被告人的权利，代表的是犯罪嫌疑人、被告人的私权利。代表公权力一方的公安机关、检察机关与代表犯罪嫌疑人、被告人私权利一方的律师之间必然是相互对立。这种处于利益两端的对立面之间的对抗必然会带来利益之间的冲突。处于利益一端的公安机关、检察机关为达成自身诉讼目的，必然会有意无意的限制律师的权利，怠于行使自身保障律师权利行使的职责，这是一种很正常部门心态的表现。非法律强制性规定之外，很难想象公安机关、检察机关会自缚手脚影响自己诉讼目的的实现。再加上在我国传统观念中，国家集体利益高于个人利益，代表打击犯罪一方的公安机关、检察检察机关又有国家集体利益的维护者这道德制高点的地位，在一定程度上进一步强化了他们怠于履行保障权利行使的职责而不具有道德上的负罪感。所以，期望公安机关、检察机关能客观公正的保障律师行使权利是不现实的追求。这是由其诉讼地位所决定，这也正如律师作为当事人权利的维护者，必然站在犯罪嫌疑人、被告人一方的道理一样。本来，在刑事诉讼中，有一个机关能够起到平衡和保障律师以及其他诉讼参与人有效行使的机关，这就是处于居中裁判地位的法院，但由于我国现行的诉讼结构，法院难以做到客观中立的地位，难以担当起在公权力与私权利之间平衡器的作用，按照刑事诉讼法的规定，法院与检察院、公安机关之间是一种分工负责、相互配合、相互制约的关系，在一定程度上还肩负打击犯罪的职责。这种诉讼地位的决定处于对立面，又缺乏有效的保障机制，刑事律师在执业过程中受到不公平待遇与刁难就不足为其了。如果说得更为客观点，国家专门机关尤其是公安机关和检察机关在实践中不公平对待律师，甚至是刁难律师不是因为个人喜好，关于个人素质的问题，实质就是他们诉讼地位和角色所决定。而且，这种现象即使在制度层面上已经非常完善，也不能够彻底的杜绝。因此作为刑事辩护律师，应当理性对待在执业过程中所遇到的不公和刁难，充分认识到这是在执业过程中所必然面对的，做到在遇到不公平待遇和刁难的时候保持理性和平和。

二、利益的追逐者：放弃虚幻的道德制高点，理性辩护

在实践中，很多律师总是有意无意的回避自身实质都是由于利益的驱使而从事律师职业，大凡都是因为当事人给予了自己认为合理的报酬而接受当事人委托而维护当事人的权利。律师职业本身就是通过使当事人诉讼利益的最大化而实现自身经济或者其他利益的最大化，自己作为利益的追逐者，本身并没有什么道德上的制高点，也更不是什么正义的化身，公平的天使以及法律的守护者。我们之所以一针见血的指出这一点，实质就是希望从事刑事辩护的律师，如何理性的对待中国现行的司法环境中存有种种诟病和不足，如何摆正自身的位置，在现实的语境下，如何谋求实现当事人诉讼利益的最大化，同时，合理规避可能遭受的职业风险。

（一）正确面对中国现行的司法环境中种种诟病和不足，学会在现实语境下如何最大限度维护当事人的诉讼利益

中国现行的司法环境，不仅在制度层面上还是在实践中，都有种种诟病和不足，这是个不争的事实。但这些诟病的消除和不足的完善并非一日之功，需要通过不同法律人的共同长期的努力。但作为一名刑事辩护律师，是不可能脱离现实的司法环境从事具体的辩护工作，如果过度的背离当下的司法环境展开辩护，往往适得其反，事倍功半，不仅可能导致当事人的利益受到损害，而且会徒增自身的职业风险。理想与现实之间总是存有巨大的差距，刑事辩护律师不能忘却自己是在现实的司法环境中来维护当事人的权利，一切应当以如何最大限度维护当事人诉讼利益为出发点，一味的指责和抱怨并不有助于问题的解决，也又背自身的职责。笔者的意思并不是对制度上和实践中的种种诟病视而不见，只是一味无原则的妥协和委曲求全，而是要学会理性的对待，正确的面对，抛开枝节问题，看到问题的实质。笔者曾听说一个案例，在开庭的时候，律师为了凸显自身辩护的效果，首先对被告人出席法庭还身着看守所的背心而发难，认为这是带有标志的衣服，有违无罪推定原则。控辩双方就为了这个问题辩论了长达三十分钟。从法律应有含义来说，确不应当让被告人身穿有特定标志的衣服受审。但这种辩护有一种哗众取宠的感觉，人为制造了法庭的对立情绪，从根本上讲并不有助于维护被告人实体性权利的维护，反而人为阻却了控辩审三方理性沟通的渠道。这种过分渲染当事人程序性权利，甚至过分渲染制度上应该规定并没有规定的当事人程序性权利的做法，从实际效果来看并不可取。具体案件的辩护不是学术上的研究和理论上的探讨，更不是对现有规则的批判，在规则没有彻底的改变的情况下，也必须依照现有的规则开展辩护。笔者认为，与其如此，还不如实实在在的把功夫用到案件的事实和证据上，而不是在枝节问题上处处纠缠，步步紧逼。

（二）不为自身诉讼地位所控制，恪守法律人的理性

刑事辩护律师的诉讼地位就决定了要从当事人的利益出发，为当事人说话，不论是对事实和证据分析，还是对如何适用法律都应当坚持自身的诉讼立场，有一定的倾向性，这是很正常也是做为一名刑事辩护律师所应有的职业道德，不应当有所指责。但辩护的过程是一个摆事实讲道理的过程，是要通过理性的争辩说服他人，不是自说自话的表演，更不是诡辩和狡辩。自说自话的表演看似热闹，但只会贻笑大方。不论是对事实的认定、证据的解读还是法律的理解，都有一个共同应该遵守的规则，必须符合经验法则和逻辑规律，必须具有合理性，能够言之成理，经得起推敲。因此，辩护律师有自身诉讼地位但不能受到自身诉讼地位所控制，而失去法律人的理性。实践中，很多律师不论是出于对当事人的迎合还是出于在气势上占有上峰的需要，喜欢追求热闹的表面效果，纯粹从自身诉讼需要来利用事实和法律，不是以专业人士理性判断的精神去分析案件的事实和证据，对当事人可能面临的法律风险进行准确的评估和预测，失去了专业人士所需要坚持的专业精神。其中表现最为明显的是，不是在对案件事实和证据客观分析的基础上引导和形成自己的辩护观点，而是首先确立一个辩护观点之选择性的利用事实，带有明显倾向性的分析证据，不遵循常识、常情、常理，讲歪歪道理。事实和证据从不同的角度看，确可能呈现出不同的面目，这也正是英美法实行对抗的理由之一，通过这种不同视角对事实和证据进行解读，能够全面的认识事实和证据。但这只是视角的不同，绝不是基本方法的不同。只是使用同样的方法从不同角度看待问题而已。遵循基本方法和原则则是法律人所应当恪守的理性，这一点不因自身诉讼地位而有所动摇。

（三）不能为自己利益所控制，利用专业和信息优势误导当事人而谋求不合理利益

作律师目的肯定是为了挣钱，这并不是一件羞耻的事情，纯粹道德上“君子见于义，小人见于利”的说教在有时候甚至会阻碍人人各尽其职。重要的是不论是义也好还是利也好，看是通过什么方法所达成。不应当指责律师在实现当事人诉讼利益最大化的前提下，律师追求实现自身利益最大化，因为唯有此，律师才有积极维护当事人诉讼利益的动力。但应当谴责律师单纯受到自身利益所控制，利用专业和信息优势误导当事人来实现自身不合理的利益。在刑事诉讼中，常常表现就是利用自身专业和信息优势误导当事人，做不切实际的承诺让当事人作出错误选择而获取不合理利益。这种做法不仅违背了自身的职业道德，也会极大的增加自身的执业风险。刑事辩护律师的执业风险已经是一个老生常谈的话题，其间虽不乏有部分公安司法机关为部门甚至是个人利益滥用职权所引发，与律师本身的执业行为没有关系，但不可否认的事实的是，也有部分是因为律师受到利益的驱使，让自身执业行为举止失度甚至是不择手段而因火烧身。大凡一出现这种局面，众人往往就对公安司法机关的行为群起而攻之，而忘却对自身行为的检讨，笔者认为，这是一种不理性的做法，不仅不利于问题的解决，也不利于整个刑事辩护事业的健康规范发展。在笔者曾知悉的一个案例中，某律师以诈骗罪被公安机关追究刑事责任，在其中有一个重要的细节，就是该律师对当事人承诺能够帮助其办理取保候审而收取了20万元的律师费，而该案件属于毒品案件，按照现行的法律以及相关司法解释，这类案件一般是不可能取保候审的，这种承诺在客观上不可能实现。至于是否是能够构成诈骗虽有待探讨，但在执业过程中存有欺诈行为则不言而喻，至少是律师留有了把柄而使得自己面临刑事诉讼的追究。如果该律师没有做出这种不切实际的承诺，当事人是否还愿意支付这么高昂的律师否就值得怀疑。这种受到自身利益的控制，利用利用专业和信息和优势误导当事人而谋求不合理利益的做法其实就让律师自身陷入了危险的境地。律师费用的高低应该建立诚信的基础上而不是利用自身地位而误导当事人。话说清楚，问题分析透彻，这样不仅有助于律师和当事人之间信任关系的建立，而且也避免出现类似“李庄案”的情形。过于高昂的律师费也会驱使律师为了最终实现该律师费用而挖空心思甚至置法律规定不顾，不注意自身辩护行为的内敛，不注意对风险的规避。在追求利益的同时绝对不能受到利益的控制，自己利益的实现必须建立在诚信的基础之上，建立在对当事人诉讼利益的依法维护上。

三、理性解读事实和适用法律的基础上有效辩护

如何分析案件事实和证据，并从中找到对有利于当事人的辩护角度？如何从法律适用的角度形成对当事人有利的辩护观点？这是一名刑事辩护律师最基本的专业技能，但恰恰这些最基本的技能往往被很多人所忽略。要么在办理案件的时候，以勾兑协调为第一要务，办理案件想的就是如何去勾兑协调，办时间和精力也放在勾兑和协调上，不注意自身业务素质的提高；要么受制于自己是辩护人的角色，一味迎合当事人，罔顾事实和法律，失去法律人的理性，言必无罪或证据不足，追求虚浮的辩护效果。笔者认为，作为刑事辩护律师，应该具备必要的沟通协调能力，但这种必要的沟通协调能力是为了和办案人员建立理性沟通渠道，而不是去勾兑。最基本的也是最重要的是自身的专业素质，解读分析事实和适用法律的能力，也只有这样的专业素质，才能和办案人员平等的对话和交流。至于分析事实和证据以及适用法律的基本方法和应遵循的原则，这是一个法律人最基本的技能，这里，笔者仅仅在如何理性解读事实和证据以及适用法律形成辩护观点需要注意的问题进行论述

(一)解读事实时应注意的问题

同一客观事实，从不同角度研读可能得出截然不同的事实效果，因此，作为辩护律师要要善于从不同的角度对事实进行研读。通过不同的解读，从事实本身得出对自己当事人有利的结论为有效辩护服务。在笔者办理的一个亲属之间强奸案时，对这一行为如果站在人伦道德的角度，那么属于十恶不赦，应当从重处罚，但如果站在恢复性司法的角度，则应该考虑被破坏亲属关系之间的修复，后来，笔者从恢复性司法的角度出发取得了良好的辩护效果。

但实践中常有律师为了辩护的目的随意曲解事实甚至是裁剪事实。突出表现为：

一是对不利于自己辩护事实视而不见。只看到事实有利的一面，而忽略事实对辩护不利的地方，以偏概全，以点代面。

二是对事实的解读不具有合理性，不遵循一般规律或者常识常情常理来解读事实。

这样的做法表面看起热闹，甚至有非常好的旁听效果，当事人也高兴，认为这个律师厉害，可以把死的说活，黑的说成白的，但就内行看，则认为是胡搅蛮缠，不讲道理，最终并不能取得良好的辩护效果。

1、解读事实的基础必须建立在对事实客观全面分析的基础上，只有在这个基础寻找对事实不同的解读方法，才能够找到最佳的解读方法而不失去偏颇。

一名刑事辩护律师，在办理案件的时候，首先都要自己弄清楚事实是什么？现有事实是否都有证据予以证明？绝对不能刻意回避可能对当事人带来不利影响到事实的存在，即使现有证据还不足以证明的对不了于当事人的事实。因为只有在全面把握事实的基础上，才能够对事实的解读有一个坚实的基础而不失偏颇，也才能让自己对事实的解读具有合理性，言之成理，也能够有效发现并堵却事实中存在的漏洞和潜在的风险。因此，在解读事实的时候就不能只看到有利于辩护的一面，也要注意发现不利于自己辩护的一面，并且善于在其中能够寻找能够排除这两种不同解读的融合之路。这不仅更能够说服人，也更能够在辩护上堵却漏洞，为自己的解读提供更为合理全面的解释，增强说服力

2、用事实引导和形成自己的辩护观点，而不是先有自己的辩护观点后，并且用这个辩护观点来利用事实。

虽然律师职责是对当事人做罪轻或者无罪的辩护，这似乎决定了对事实的基本利用态度和方法。但笔者认为必须是事实引导和形成自己的辩护观点，而不是首先确立一个辩护观点之后来利用事实。这实质涉及到一个思维方法和顺序的问题。只有这样，才能够充分的发掘事实本身。分析事实要客观持中，作为辩护律师只是在利用事实有一个立场和态度问题。如果首先确立了自己的辩护观点，就很容易在事实分析的第一个环节就不客观持中，一叶障目，只见树木不见森林，同时也容易导致对辩护不利的一面解读不够，经不起对方的反驳，容易被击破和推翻。

3、在一定程度上承认对自己辩护不利的事实的前提下，从中找出漏洞，不失是一种以退为进的办法

一味的否认或者回避对自己不利的事实表面上看是坚守了阵地，但这种方法一是很吃力，非常被动；二是一味坚守，往往忽略不利事实可能其中存在对自己有利的解读，也没有给自己预留空间。如果有针对的指出不利事实中可能存在对己方有利的因素，可能会出现化腐朽为神奇的功效。笔者曾看到的云南杜培武案件的一个文献资料中，控方有两组指控证据，一是在杜培武的鞋底上发现了案发现场的土壤，这证明杜培武到过案发现场，另一组证据是在杜培武的衣服袖口上提取了火药的残留物质，这作为证明杜培武最近使用过武器的证据。事后在检讨杜培武案时，发现可以对这两组证据可以进行其他解释，一，杜培武作为受害人的丈夫，案发后到过现场，在他鞋底上留下案发现场的土壤很正常，二是杜培武所在的分局前两天组织过射击训练，在袖口上提取火药残留物也很正常。其实这说明事实存在的不同可能性，表面不利的事实中可能存于对辩护有利的一面。作为辩护律师要善于发掘不利事实中对辩护有利的一面，有时表面上是退了一步，其实可能获得进两步的胜利。

（二）遵循法律适用的基本方法和原则，不能因为自己辩护需要而违背法律适用的基本方法和原则

1、对法律适用独辟蹊径有时是可行的，但不能违背法律解释的基本方法和原则，必须言之成理。

对法律适用出现争议和不同的理解是很正常的事情，此罪与彼罪、罪重于罪轻、罪与非罪的争议很多时候是来源于法律适用的问题。这主要是因为对法律不同的理解和解释，当然也包括事实分析和判断的问题。我们都知道法律解释有不同的方法，有不同的观点和学说。但不管是什么观点和学说，都要遵循法律解释的基本方法和原则，必须言之成理。

在实践中接触过一些律师，也接触过一些检察官和法官，他们在某些情况下为了自己的诉讼需要在适用法律时，违背了一个法律职业人基本应该遵循的方法和原则，对法律的解释完全为我所有，完全按照有利于自己的角度来解释法律，甚至是曲解。笔者并不是反对在法律适用上寻求对自己辩护有利的观点和学说，但必须要符合法律解释的基本原则和方法，这样才能言之成理。

2、要善于发现问题，寻求合理的法律支撑，并熟练的运用刑法理论增强自己辩护观点。

不论是做无罪辩护还是罪轻辩护，必须找到解决问题的途径和方法，并且这种方法要有合理的法律支撑，有依据和理由。就法律支撑来说，有几个不同的层次;一是有法律和司法解释的明确规定，这应当是最有力的法律支撑；二是相关的司法文件和精神所确立的刑事政策，这也可以作为理解法律适用法律的依据；三、理论上的通说或者类似判例；也可以从中发现解决问题的办法；四、还有一点是对司法机关某些做法的迎合。同时，要善于利用刑法理论来增强自身辩护观点的说服力，让自己辩护观点能够站得住脚，经得起推敲。

（三）研究案件背景，充分利用案件背景确立辩护方案，必要是可利用公安司法人员利益诉求来取得最佳辩护效果

提及案件背景，很容易让人感觉不讲事实不讲法律。其实不然，任何案件的处理都离不开特定的时空环境，决定一个案件成败除开法律基本因素外，还有其他需要注意的问题。曾记得一个法官讲过，一个判决如果出来，社会反响强烈，要么是法律规定本身存在问题，要么是法官在处理时机械适用法律没有考虑到实际的办案效果。任何单纯就案办案，就法律论及法律的思维方式是不利于案件最终的处理，尤其是在当下的司法环境下。姑且不说法律本身并没有取得或者占据唯一的地位，即便是如此，在法律的适用过程中也必须考量最终的实际效果是否顺乎民情社会舆论，为公众所接受和理解。任何判决的形成，决不是单纯依据法律的规定，都是案件的多种因素在起作用，只不过围绕法律这一根本因素，如果能善于利用影响判决的因素中的有利因素，能够使法律适用的天平偏向自己而不是对方。在现实中，法律的适用绝对不是如同一加一等于二那么简单，不论法律理解以及具体结果的形成，都必须要考虑案件本身的背景以及该结果是否能为公众所接受。刑事辩护律师在办理案件，制定辩护策略，形成具体辩护观点时，要特别注意对案件背景的分析，从中找出对案件办理有利的因素，回避不利的因素，这样有助于于取得良好的办案效果。

在这里还需要提及的是，作为一名优秀的刑事辩护律师，还要特别注意公安司法机关在不同时期都会有自己工作的目标以及在此目标下的利益诉求，作为律师应当随时把握并善于利用。如果案件的处理恰好能与公安司法机关的工作目标与利益诉求相吻合，我们就要充分利用这一点，可以有效的把对抗的关系变成合作的关系，取得事半功倍的效果。同时，这要提示我们在办理案件的时候，要善于找到能与公安司法机关有效沟通的契合点。表面上律师与公安司法机关处于对抗关系，双方诉讼利益是冲突的，但就其根本，由于双方是站在同一平台、处于同一司法语境、适用共同的法律、使用同样的法言法语，说崇高点都是维护法律的尊严，保证法律能得以正确实施，实现社会公平和正义，因此，只要善于分析案件背景，在很多案件上都能够找到与公安司法机关有效沟通的契合点，形成一种对抗中有合作，合作的基础上进行对抗的关系，这不仅对辩护目的的实现有重要的帮助作用，而且也有助于执业过程中取得公安司法机关的理解与尊重，减少被刁难的情形。