何某侵占罪一案二审判决书

　何某侵占罪一案二审判决书

　　甘肃省白银市中级人民法院

   刑  事 判 决 书

                                      (2010)白中刑二终字第8号

　　原公诉机关白银市白银区人民检察院。

　　上诉人(原审被告人)何某，女，生于1966年，汉族，小学文化，甘肃省白银市人，无职业。因涉嫌侵占犯罪于2009年5月14日被白银市公安局白银分局刑事拘留，同年6月12日被取保候审，经白银区人民法院决定2010年3月15日被依法逮捕。

　　辩护人何俊畅， 白银信实律师事务所律师。

　　白银区人民法院审理的白银区人民检察院指控原审被告人何某犯侵占罪一案，于2010年3月23日作出(2009)白刑初字第184号刑事判决。被告人不服向本院提出上诉，本院依法组成合议庭进行审理，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。

　　原审判决认定： 一、2009年5月3日，被告人何某在其丈夫张XX去世后，将存入白银区农村信用合作联社何某8306×××××××0账户上的存款48.18万元提取，其中由被告人何某代为保管属于白银区水川镇人民政府公款418906.69元，被告人何某非法占为己有，拒不退还。

　　上述事实，有下列公诉机关当庭举证并经庭审质证的证据证实：

　　(1)白银区农村信用社提供的银行对账单证实，账号为830410×××××××的户名是白银区水川镇人民政府，账号为8306×××××××××的户名是何某。2008年3月21日，户名为何某83063××××××账户存款余额是8984.20元，自2008年3月24日至2009年5月3日，转账存入何某该账户4734355元，现金存入54000元，该账户产生利息4106.52元，现金支取或转账支取4319401元，代扣利息税153.83元，至2009年5月3日前，何某该账户余额为481890.89元，扣除此期间二笔现金存款54000元和2008年3月24日前的余额8984.20元，何某该账户存有水川镇人民政府公款418906.69元。

　　(2)白银区农村信用社提供的取款凭条、存款凭条等银行资料证实，2009年5月3日，何某从白银区农村信用社公园路分社83063×××××××××账户上提取现金48.18万元。

　　(3)白银区农村信用社提供的监控录像影像资料证实，2009年5月3日，何某办理转款的事实。

　　(4)证人何XX证言证实，2009年5月3日至15日，其帮助妹妹何某在白银区农村信用社公园路分社取款、转款的事实。

　　(5)被告人何某在侦查机关的供述与辩解证实，其于2009年5月3日从白银市一中对面的白银区农村信用社提取的48.18万元是其丈夫张XX生前保管的水川镇政府的公款。

　　二、2009年5月5日，被告人何某从建行白银分行张XX4367424×××××××7工资卡上支取5万元，其中属于被告人何某代为保管的白银区水川镇人民政府公款40914.17元，被告人何某非法占为己有，拒不退还。

　　上述事实，有下列公诉机关当庭举证并经庭审质证的证据证实：

　　(1)白银迎春酒业有限公司财务付款凭证证实，该公司付给桦皮川村、金锋村土地开发及补偿费17万元。

　　(2水川镇桦皮川村、金锋村村委会收款凭据证实，收款人张XX于2009年2月24日收到交款人白银迎春酒业有限公司17万元。

　　(3)白银区水川镇财务清查情况的说明证实，白银迎春酒业有限公司土地附着物补偿款15万元，高坪土地开发承包费2万元未入水川镇人民政府财务账。

　　(4)建行转账凭条证实，2009年2月24日，从何X4340624320007568账户转入张XX4367424320060155347账户15万元。

　　(5)张XX4367424320060155347工资卡对账单证实，2009年2月24日，从何X账户转入张XX工资卡15万元，同年2月 23日、3月17日、4月17日存入代发工资5085.83元，2月26日提取现金10万元，4月21日支取现金4000元后，该工资卡剩余51085.83元， 5月5日支取现金5万元，该5万元中扣除已支取的4000元和代发工资5085.83元，属于白银区水川镇人民政府公款为40914.17元。

　　(6)建行提供的取款凭条及监控录像证实，2009年5月5日，被告人何某在ATM取款机上分10次支取2万元，柜台取款3万元，共计5万元。

　　三、2009年3月5日，被告人何某将代为保管的转入工行白银牡丹支行何某6222082704000044562账户上的白银区水川镇人民政府公款20万元和张XX6222022704001190698银行卡上的白银区水川镇人民政府公款13293.2元，经多次催要，拒不退还。

　　另查明，破案后由白银区人民检察院追回47万元。

　　上述事实，有下列公诉机关当庭举证并经庭审质证的证据证实：

　　(1)工行个人业务凭证证实，2008年9月2日，水川镇人民政府会计马XX的6222022704000889829账户向张XX的6222022704001190698账户转存22万元。

　　(2)张XX6222022704001190698账户历史明细清单证实，2008年9月2日，该账户存入22万元，在此之前，该账户余额为70元。2008年11月4日、11月20日、12月1日该账户分别存入68180元、198088元、80834元。自2008年9月5日至2009年5月5日，从该账户支取现金共计553811.8元(2009年3月5日，从该账户支取20万元)，至2009年5月5日，该账户余额为13360.20元。

　　(3)工行个人业务凭证证实，2009年3月5日，从张XX的6222022704001190698账户转入何某的6222082704000044562银行卡账户20万元。

　　(4)水川镇人民政府“零余额账户”2704055929200053131对账单与张XX的6222022704001190698账户历史明细清单相互对应证实，2008年11月4日，张XX从2704055929200053131账户提取现金88180元，存入其个人6222022704001190698账户68180元;2008年11月20日，张XX从27040559×××××账户提取现金198088元，存入其个人62220227××××××账户198088元;2008年12月1日，张XX从270405592×××××账户提取现金110834元，存入其个人622202×××××××账户80834元。(根据上述两个账户的存取时间及金额可以看出，张XX62220227××账户存入的3笔现金全部是水川镇“零余额” 270405592×××××账户提出的现金。综合计算可以得出张XX62220227×××××账户2009年5月5日的余额13363.20元，扣除2008年9月2日之前的余额70元，剩余13293.2元是水川镇人民政府的公款。

　　(5)工行特殊业务凭证证实，何某622208270×××××2银行卡账户20万元于2009年5月15日被白银市公安局白银分局冻结。(期限届满后，由本院于2009年11月15日续冻。)

(6)证人马XX(水川镇人民政府会计)的证言证实，水川镇人民政府在工行有“零余额”账户，账号是2704055929200053131，其于2008年4、5、6月从“零余额”账户上支取22万元，存入622202270××××银行卡上，2008年9月初，其将该22万元从6222022704××××9银行卡转存入张XX6222022704001190698账户。

　　(7)证人曾XX证言证实，2009年5月15日，其与何XX到白银市一中对面的农村信用社用其身份证办理一张飞天卡，将刘X储蓄卡上的40万元转入该飞天卡上，后又在该飞天卡上存入7万元，将该飞天卡和身份证交到白银区检察院。

　　针对起诉书指控的事实，公诉机关还当庭宣读、出示了下列证据：

　　(1)证人达XX证言证实，水川镇政府库存现金由出纳张XX保管，会计和出纳每季度要对账，由会计马XX向镇领导汇报，镇财务提出一部分备用金都存在张XX和何某名下。2009年5月2日，张XX去世后，经过清查，张XX保管的资金为100余万元，镇领导多次给何某做工作，要求退还，何某不予配合，并将公款转移或提取。并证实镇政府负责计划生育的高XX曾经持张XX及其妻何某的两个存折到银行支取过现金。

　　(2)证人高XX证言证实，2008年某日，其为了给镇政府各村计划生育专干发工资，从张XX及其妻何某的存折上支取现金的经过。

　　(3)证人年X证言证实的情况与证人达XX证言证实的情况一致。

　　(4)证人马XX证言证实，其与张XX一季度一对账，张XX以存折的方式保管现金，主要是在农村信用社和农行以张XX和其妻何某的名义开设的存折。

　　(5)兰州市结核病防治医院病故通知书证实，张XX因药物性肝衰竭、肝水脑病于2009年5月2日死亡。

　　(6)白银区水川镇人民政府出具的证明证实，张XX1993年11月至2009年5月1日在水川乡(镇)从事财政所会计工作，期间2008年3月至2009年5月1日兼任水川镇人民政府出纳。

　　(7)水川镇财务清查说明证实，该镇于2009年5月3日成立财务清查领导小组，对该镇财政所、镇政府、镇计生服务站2008年1月1日至2009年4月30日财务情况进行清理核查，库存现金225568.12元、未入账资金17万元、已报帐尚未支付的资金10万元均由出纳张XX保管。另外，镇财政所账务中转出银行存款在张XX名下挂账297371.81元。

　　(8)白银区水川镇人民政府出具的情况说明及桦皮川村委会收款收据证实，2008年4月，水川镇政府拨付给桦皮川村集体征地补偿款1270952元，桦皮川村只收到800652元，剩余470300元由张巨显保管。

　　(9)水川镇桦皮川村委会收据证实，2009年5月15日，水川镇人民政府向该村支付土地款青苗费470300元。

　　原审认为，被告人何某将代为保管的水川镇人民政府的公款673113.37元，非法占为己有，拒不退还，数额巨大，其行为已构成侵占罪。白银区人民检察院指控被告人何某犯侵占罪，罪名成立，应予以支持。但指控被告人何某于2009年5月6日将存入白银区农村信用社张XX830630121000109888账户上的3万元、存入农行白银区支行张XX391201100077552和391201100097394账户上的10.23万元和6.05万元公款侵占，所提供的证据仅能证实上述账户上存款、取款和被告人支取存款的事实，并不能证实上述账户上存入的款项全部是水川镇人民政府的公款，上述账户上虽然有水川镇人民政府的公款存入，但也有大量的现金存入，公诉机关提供的证据不能证实存入现金的来源，现有证据尚不能得出被告人支取的上述账户上存款是水川镇人民政府公款的唯一性结论。公诉机关还指控被告人何某于2009年5月3日和5月5日，侵占水川镇人民政府公款48.18万元和5万元，数额有误，故公诉机关指控被告人何某侵占公款937963.2元，对其中的264849.83元，因证据不够充分，不予支持。本案被害单位资金管理混乱，公款私存，严重违反国家财经纪律，亦有相应过错，且47万元公款已追回，对被告人相应酌情从轻处罚。被告人何某辩解以其和其丈夫的名义在上述金融机构中的存款均是自己多年做生意挣来的钱，并非水川镇人民政府的公款，因公诉机关提供的证据能够相互印证证实，以何某、张XX的名义在上述金融机构开设的存折、银行卡存入的673113.37元是水川镇人民政府的公款，故被告人的辩解理由不足，不予采纳。辩护人提出公诉机关指控被告人何某犯侵占罪证据不充分，且其行为不符合侵占罪的主、客观要件的辩护意见。经审理认为，张XX身为水川镇人民政府的出纳，将该镇的钱款存入其本人和其妻何某的名下，在张XX因病去世后被告人何某实际占有了该镇的钱款，形成了事实上的代为保管关系，其将代为保管的水川镇人民政府的673113.37元的公款拒不退还，非法占为己有，且数额巨大，其行为符合侵占罪的构成要件，故辩护人的该项辩护意见，不予采纳;辩护人还提出侵占罪属于自诉案件，不能由检察院提起公诉的辩护意见，经查，本案涉案金额巨大，客观上需要公安机关侦查，根据刑事诉讼法的规定，公安机关在对犯罪案件侦查终结后，认为行为构成犯罪的就应该移送人民检察院审查起诉;另外，本案被告人侵占的是水川镇人民政府的公款，是国家所有的财产，可以由人民检察院提起公诉，故辩护人提出的该项辩护意见也不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人何某犯侵占罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元，于判决生效后一月内缴纳;二、将已冻结的何某6222082×××××××银行卡上的存款20万元退还水川镇人民政府，并继续向被告人何某追缴剩余的3113.37元。

　　上诉人何某提出：1、一审认定事实不清，判决认定其从2009年3月5日、5月3日、5月5日、5月6日分别在自己的和其丈夫张XX的银行账户上提取的存款为公款的认定是错误的。上诉人所支取的款项属于个人财产、不是公款。2、一审判决适用法律不当，正是由于认定事实的错误，导致适用法律亦错误而认定上诉人犯侵占罪，判处刑罚。3、本案程序违法，根据刑诉法的有关规定侵占罪为自诉案件，、一审公诉、受理程序不合法。为此，请求二审查清事实、分清是非，改判上诉人无罪。上诉人的辩护人认为：1、一审判决认定被告人何某将公款865914.06元据为己有，其行为构成侵占罪证据不充分。2、侵占罪属自诉案件、按照刑事诉法第一百七十条及相关解释规定。本案无论从侦查、审查起诉及审判，均属于程序违法。

经二审审理查明，上诉人何某于2009年5月3日、5月5日将其丈夫张XX生前管理的白银区水川镇人民政府资金473114.06元，非法占有，拒不归还。2009年5月10日，何某持6222082704×××××××银行卡去工行白银牡丹支行支取张XX于2009年3月5日存入该账户的200000元公款，因故未能提取。检察机关查获何某侵占的公款47万元。原审经过庭审质证认定的证据，二审予以确认。

　　本院认为，原审判决认定以何某、张XX名义在金融机构申办的存折、银行卡中存入的473113.37万元以及工行白银牡丹支行何某62220827××××××××账户上的20万元是白银区水川镇人民政府公款的基本事实清楚，证据确实充分。在水川镇政府多次给何某做工作，要求何交还张XX生前保管的公款时，何拒不交还，且明知是公款而将47万余元提取后予以转存，其行为应以侵占犯罪论处。上诉人何某在工行白银牡丹支行持卡提取公款时因故未能支取，属于侵占犯罪未遂。原审定性准确，但考虑到上诉人侵占公款时间较短，犯罪情节较轻，社会危害性较小，被侵占的大部分公款已追回，故可依法适用缓刑。上诉人何某及其辩护人提出何某提取的不是公款以及原审审理程序不妥的上诉理由和辩护意见，本院仍不予采纳，其理由在一审判决中已作论述。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条(二)项、第一百九十七条之规定，判决如下：

　　一、维持白银区人民法院(2009)白刑初字第184号刑事判决第二项，即将已冻结的何某622208270400×××××××银行卡上的存款20万元退还水川镇人民政府，并继续向被告人何某追缴剩余的3113.37元;

　　二、撤销白银区人民法院(2009)白刑初字第184号刑事判决第一项，即被告人何某犯侵占罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元;

　　三、上诉人何某犯侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金三万元。(缓刑考验期从本判决确定之日起计算)

　　本判决为终审判决。

　　                                             审 判 长 何×

　　                                             审 判 员 李×

　　                                             代理审判员 徐×

　　                                            二0一0年五月三十一日

　　                                            书 记 员 于×