首席刑事律师-王平聚
清华大学博士
深圳大学市委党校刑法教授
深圳福田区第三届政协委员
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深圳福田区第三届政协委员
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（微信同号）
（图片自网络，侵删）
甘肃农民王某借用朋友李某位于祁连山自然保护区内的养殖棚用于自家养鸡。2019年2月，王某因5只鸡被一野生动物咬死，遂与李某一起将其打死，后经鉴定，被打死的动物为猞猁，是国家二级重点保护野生动物，价值1.5万元。
王某与李某因此被检察院以涉嫌非法杀害珍贵、濒危野生动物罪公诉到法院，最终被判处两人各有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金2000元。法院还责令二人连带赔偿国家野生动物资源损失7.5万元，并在市级以上媒体公开道歉。
因为5只鸡，打死一只野生动物，如此处罚不可谓不重。然而笔者认为，两人的行为不应该认定为犯罪。
王某是否认识猞猁，这个问题就比较复杂，因为其中涉及到刑法学一个基本理论问题：叫做违法性的认识。譬如说到那个掏鸟案：如果我认为它是喜鹊，我要掏喜鹊，结果把一个野生保护鸟类掏下来了，这种情况下可能不构成犯罪，因为我的违法性认识是明确的，我是去掏喜鹊的。如果掏下来发现是保护鸟类再拿去卖，就构成犯罪了。回到本案中也是如此，基于生活的常识，行为人虽然不知道猞猁是不是法律保护的野生动物，但和猞猁相类似的野生动物都是受法律保护的，所以行为人可能是知道的，但不是很清楚。
古代罗马法有个法律原则，叫做不知法律的不免责。我们现在沿用的很多法律传统都是罗马法流传下来的。不知法律不免责并不意味着犯罪的恶性和情节和知道法律是一样的。如果不知道是保护动物，在量刑的时候应予以充分的考虑。
所以本案的关键，不是说两人知不知道猞猁是保护动物，只要他们知道这大概是受保护的野生动物，而把它打死了，就构成犯罪了。
之前发生的农妇为保护庄稼电死了野猪，与本案王某李某为保护鸡打死猞猁是比较类似的。这两个行为都不应该认定为犯罪。因为任何行为是否被认定为犯罪，都要回到刑法最关键的定义，就是行为具有严重的社会危害性。农妇为了保护庄稼而电死野猪，与进山猎杀野猪有本质的区别；本案王某为了保护家里的鸡而打死猞猁，与他拿着工具进山去狩猎猞猁的恶性、社会危害性有本质的区别。而且他打死的是一个二级保护动物，不是一级保护动物。动机是保护自己的财产，情节是比较轻微的，它的社会危害性并没有达到犯罪的程度。所以可以判决其无罪，批评教育就可以了。
对一个行为作出法律评价，也是一个法益保护的权衡过程。司法机关可能是觉得为了保护几只鸡几百元的东西而打死了国家保护动物，在进行了这么一个权衡后做出了两人有罪的判决。
当然，我并不主张说为了保护几只鸡而要打死猞猁，而是说他为了保护鸡打死猞猁的恶性比他拿着刀枪到山上去打死猞猁的恶性要低很多。所以可以不做犯罪处理。
站在一个理性的角度，财物被野生动物侵犯，应当采取一个既合理又合法的措施。我的鸡被猞猁侵犯，为了保护财物可以采取措施，做一些装置让猞猁不敢来，或者来了把它打跑，没有必要为了几只鸡来冒一个打死野生动物构成犯罪的风险。但是既然已经把猞猁打死了，站在刑法学评估的基础上，犯罪的恶性比较小，他做的并不合理，但不应该作为犯罪来惩罚。
或许有人会把此案件与大象把人踩死打死大象不构成犯罪来相提并论。其实两类案件背后的法理不一样。野生动物攻击人涉及了刑法上一个紧急避险的制度。遇到一个紧急的情况，为了保护人的生命，你采取的任何措施都是合理不构成犯罪的。即使因为一只一级保护动物老虎要咬人你把它打死了，也不构成犯罪。
回到本案，毫无疑问，任何法益保护的权衡都是很复杂的。但是我们也要很清晰地认识到刑法学中一个很关键的问题，即我们评价一个构成犯罪的行为一定是有很严重的社会危害性。我们一些地方的司法机关，对法律的理解是比较肤浅的，造成比较机械地去执行刑法学分则，根据刑法分则的规定构成犯罪了，而违背了刑法总则里面关于犯罪行为是具有严重社会危害性的本意。我们不能机械的去执行刑法分则的规定，要根据生活的常识，善意地理解刑法，根据刑法的谦抑性原则，只有具有严重的社会危害性的行为才构成犯罪。
唯有如此，司法机关所作出的法律评价，才能真正达到情理与法理的统一，满足民众对公平正义的期待。（完）
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