违规经商获利的行为应当按主客观一致认定是否属于受贿

2010年某建委要启动县城主干道外立面综合整治工程，某县建委副主任唐某，许某和工作人员邓某商量，找一家有资质的监理公司来承接该项工程的监理业务，邓某通过朋友赵某联系到某公司，唐某和许某同意了某公司承揽该工程的监理业务，并要求某公司完工后按工程监理费的80%返还，同时建委安排邓某负责工程质量监督管理，某公司委托赵某全权负责监理工作。工程完工后，该工程利润的80%约合36.9万元被许某、唐某、邓某三人平分，许某案发后，唐某将这12.3万元退缴县纪委。关于某县人民检察院诉唐某受贿罪一案中12.3万元数额是否属于受贿金额合议庭争议较大。

唐某等人的行为虽然侵犯了犯罪的客体即职务行为的不可出卖性，在犯罪客观方面也确实利用了职务之便，但是本案中唐某等人的行为不属于索取他人财物或者非法收受他人财物。根据罪过是主观化的犯罪客体、受贿罪一定是直接故意的理解，唐某等人借用某公司的资质承包工程并从中获得了80%的收益来看，唐某等人不存在受贿的故意，唐某等人在犯罪主观方面的认识因素方面，并没有认识到要为某公司谋取利益和为了谋利而收受某公司的财物；在犯罪主观方面的意志因素方面，也不是希望得到利益并为某公司谋取利益的心理状态，另外在犯罪目的方面，虽然唐某等人意在获取利益，但是本案中的利益是否属于受贿罪犯罪目的中的不法所有还有待探讨。一般情况下，某公司不会将利润的80%分给被告人，另外本案中属于唐某等人主动找到某公司要求一起承包工程，某公司属于被动获得业务的情况，根据主客观相统一的刑法原则，本案在犯罪主观方面不符合受贿罪的犯罪构成。

本案中唐某等人的行为虽然利用了职务之便，但是分析本案索贿行为不仅要利用职务之便，还要有索取他人财物的情形，本案从形式上看符合索贿的特点，但实质上唐某等人的行为并不是索取贿赂，而是从以某公司合作人的身份获得某公司承包该工程后的大部分利润。通观本案某公司之前与唐某等人并不存在利益关联，某公司参与到本案涉及的工程中仅是与唐某等人的合作，实际上某公司也并未参加该工程的实际工作，本案中唐某等人仅是借用了某公司的经营资质。综上唐某等人虽然利用了职务之便将工程承包给某公司，但是利用职务之便仅是索贿行为犯罪客观方面的组成部分，在司法实践中，不能认为只要利用了职务之便，就一定构成犯罪。

另外，通过本案中唐某等人主观方面的分析，并且结合刑法主客观相统一的原则，本案中唐某并不存在为某公司谋利的意图，唐某等人的主观方面是认识和希望通过与某公司的合作承包该工程最后分得利益，客观方面也从中获取了该工程的利润。

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