召集他人聚众斗殴但本人没有实际参与该如何定性

2014年3月牛某与葛某有瓜葛，故找了一些小混混约定在某地打架。当晚，牛某约祁某等人乘两辆车到达斗殴现场后，因葛某方人数多，牛某乘坐的出租车被葛某方人员砸碎车窗，牛某乘出租车逃离现场，祁某等人下车后遭到葛某方人员围攻，造成祁某受伤。法院认为牛某纠集他人并积极参与持械聚众斗殴，牛某其行为已经构成聚众斗殴罪。但牛某的辩护人提出牛某当晚乘车离去未实际参与斗殴，其行为属有结果的未遂犯应当按犯罪未遂定罪。且双方发生械斗的原因是由于葛某过错在先，且牛某未下车、未动手，是否可以认定牛某未持械斗殴以及是否可以从轻处罚。

本案中牛某已经构成犯罪既遂。共同犯罪中一人既遂整体既遂，本案中牛某已经完成了聚众、纠集、到达现场等行为，且有一人被致轻伤，应已既遂。首先，共同实行犯的行为是一个整体，因此，只要一人着手实行犯罪，那么整个犯罪就应视为已经进入着手状态。在这种情况下，如果在场其他共同犯罪人员已经既遂，那么即使有一人未动手，也应视为整体既遂。本案中牛某已经完成了“聚”的行为，即召集人员并与对方约定进行斗殴，同时准备了并持有了斗殴器械，也完成了“斗殴”行为，即牛某等人已经达到了斗殴现场，且该方人员祁某也下了车并被殴斗致轻伤，故牛某犯罪既遂。其次，根据聚众斗殴罪自身特性来看，聚众斗殴罪属于行为犯，综合全案来看，双方已经着实实施斗殴行为，应视为犯罪既遂。

牛某应认定为持械聚众斗殴，且案发起因不应成为本案中从轻处罚的原因。牛某不应酌情从轻处罚。牛某系聚众斗殴中一方的召集着，虽然未下车、未动手，但其同伙积极参与，其本人并未制止，并导致犯罪既遂，一人轻伤的后果。至于葛某殴打牛某弟弟系本案的起因，但起因与聚众斗殴罪是相互独立的，故不应做为对牛某从轻处罚的原因。

首先牛某在聚众斗殴中起到了召集、组织、策划的作用，应当以主犯来定罪处罚。其次，就单独以聚众斗殴罪而言，牛某主观上具备聚众斗殴的故意而客观上实施了聚的行为和组织斗殴行为，结果上使得祁某受伤，客体上其行为已经破坏社会公共秩序，应以聚众斗殴罪既遂来处罚。然后，牛某虽然没有下车，但是其组织的人员均持械并进行了斗殴犯罪，虽然牛某未使用所持器械，但是其确实持械，是具有持械的社会危害性的，只是由于介于对方的人多势众，在犯罪既遂的情况下由于意志以外的原因而导致没有使用器械而已。最后，聚众斗殴的双方均具有互殴的故意均是聚众斗殴的参与者，对方过错系整个案件起因与构罪关联性不大不应做为从轻量刑的理由。因此，综合全案案情对牛某应以持械聚众斗殴罪处罚。

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