诈骗手段获赃物，依法应判侵占罪

【案情】

杨某与魏某系好友关系。2017年2月，杨某盗窃一根金颈链急于销赃，杨某找到魏某，谎称其母有一根金颈链欲出售。魏某当即答应，并将金颈链带回家中。魏某的哥哥觉得金颈链来路不明，责令其退还杨某。次日，魏某找到杨某，杨某如实告知盗窃真相，并要求退还金颈链。此时，魏某趁机抓住杨某盗窃作案的把柄，逐起将金颈链占为已有之念，于是谎称金颈链已由其哥交派出所。杨某怕事被揭露，不敢声张。魏某占有金颈链至案发。经鉴定该金颈链价值人民币8000元。

【分歧】

本案在审理过程中主要围绕对魏某的行为应该如何定性存在不同意见。

【评析】

深圳刑事律师认为魏某的行为已经构成侵占罪，具体理由如下：

侵占罪与诈骗罪都是当事人以非法占有他人财物为目的，侵害的客体都是他人财物的所有权，且当事人在主观上都是出于故意。但是两者又有明显的区别，其中区分侵占罪与诈骗罪的关键因素二者在于犯罪对象方面的差异。而非法占有财物前，财物的状态则是区分两罪的主要标准。如果他人先合法、正当并且善意的持有了财物，然后才生产了非法占有之目的，再通过各种方法包括欺诈方法占为已有，并且拒不归还，则其行为构成侵占罪；如果行为人非法占有的目的发生于获取财物前，即行为人在非法占有的目的支配下采用欺骗的方法获得财物的，则其行为构成诈骗罪。因此正确认定本案的性质的关键是，认定魏某产生非法占有金颈链的故意与其合法、正当、善意持有之间存在的关系。

第一，魏某已取得代管金颈链的资格。杨某谎称其母有一根金颈链欲出售的方式，向包括魏某在内的不特定多数人发出希望与他人签订买卖合同的意思表示，其行为属于要约邀请，而不是要约。理由如下：首先，杨某没有对金颈链给出出售价格，欠缺买卖合同的主要条款，也不符合要约的内容具体确定的硬性规定；其次，尽管杨某申明该金颈链属于其母所有属于谎言，但魏某已知杨某不是该金颈链的合法处分人。因此不能依据物权法第一百零六条的规定，确定魏某是以善意人的身份取得该金颈链的所有权，魏某只是以杨某朋友的身份而取得金颈链代管的权力，该代管是魏某不知晓该金颈链的来路的情况下取得的，并非恶意取得，因此其行为符合刑法第270条规定的代管的情形。

第二、魏某非法占有的目的产生于其合法控制金颈链之后。当魏某的哥哥对金颈链的来路产生置疑时，杨某由于魏某的追问才说出实情，此时魏某才产生抓住杨某盗窃作案的把柄想法，并利用杨某不敢到派出所核实真伪的新林，通过虚构金颈链已交派出所的方法，从而把金颈链占为已有。其行为属于先合法占有并控制金颈链，进而非法侵占，拒不归还的目的。

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