以亲友作为集资对象吸收的资金属于非法集资数额吗？

2010年至2015年，被告人杨某以承建工程、经营石场等需要资金周转为由，采取支付高息为手段，以承诺还本付息为方法，通过口口相传的方式，以借款的形式向176名集资参与人吸收资金共计人民币5388.3万元。2015年5月25日，杨某主动到当地公安机关投案，如实供述了向社会公众吸收资金的全部事实。

本案争在审理过程中主要围绕如果杨某案件重的176名集资参与人中确实包含其部分亲友，那么其向亲友所吸收的款项是否可以作为其非法集资的犯罪数额存在不同意见。

深圳刑事律师认为根据最高人民法院发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第二款的规定以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第二条、第三条结合来看，只要除亲友外，还向其他社会公众吸收了资金，此时行为人具有向社会公众吸收资金的概括故意，向亲友所吸收的资金也属于非法集资犯罪数额。具体理由如下：

1.《解释》和《意见》中的“亲友”或“单位内部人员”应指关系紧密的人

《解释》中第一条第二款规定：在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金并且未向社会公开宣传，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。《意见》中第三条规定：当事人以吸收资金为目的对明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金予以放任或者将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的，不属于《解释》第一条第二款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为，应当认定其行为属于向社会公众吸收资金。笔者认为，《解释》和《意见》中“亲友”应该包含刑法中规定的近亲属，即父母、配偶、子女、同胞兄弟姐妹，而如果其他亲属或者朋友、单位内部人员同时符合与行为人日常交往密切、交往基础扎实、持续时间较长、知晓行为人集资行为的真实信息、基于亲情或友情而非基于投资获利而借钱等特点也可以认为其是《解释》和《意见》中的“亲友”或者“单位内部人员”。

2.仅向亲友或单位内部人员吸收资金不构成非法集资犯罪

根据《解释》中第一条和《意见》中第二条、第三条的规定，如果行为人仅向上述亲友或者单位内部人员宣传相关吸收资金信息并客观上吸收了他们的资金，此时行为人并没有非法集资的主观故意和客观行为。一般而言，对于行为人行为性质的认定具体可以归结为两种情形：一是行为人主观上具有非法占有亲友或单位内部人员等特定对象财物的故意，客观上通过虚构事实和隐瞒真相等手段骗取了对方财物，此时其行为已经构成诈骗罪；二是行为人将所借资金用于生产经营等正常活动，主观上不具有故意非法占有不特定对象财物，行为人与不特定对象之间形成的是民间借贷关系，双方的行为不适合作为刑事案件处理，而是属于民法的调整范围。

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