违法生产“土爆竹”的行为构成犯罪吗？

【案情】刘某某到镇上购买了阳硝、硫磺、雄黄、银粉、引线等物品，私自在家中制造黑火药和烟火药，用于生产爆竹。后公安机关在刘某某家中查获黑色粉末状物质3.5千克及阳硝、硫磺等物。经市公安局物证鉴定中心检验，黑色粉末状物质中检出可构成氯酸盐炸药的铝、硫、氯、钾元素及氯酸根离子等成分。

【分歧】就本案中刘某某购买阳硝、硫磺、雄黄、银粉、引线等物品在家中生产爆竹的行为该如何定性，存在以下两种不同观点：

第一种观点认为刘某某构成非法制造爆炸物罪，刘某某购买了阳硝、硫磺、雄黄、银粉、引线等物品，私自在家中制造黑火药和烟火药，符合非法制造爆炸物罪的构成要件，应认定为非法制造爆炸物罪。

第二种观点认为刘某某不构成犯罪，因为根据规定，烟花爆竹制品以及用来制作烟花爆竹制品的原材料中，只有作为原材料的烟火药被法律认定为刑法上的“爆炸物”范畴，除此以外的原材料，比如黑火药、引火药等都不应当认定为刑法规定的“爆炸物”，因此，非法制造烟花爆竹的行为构成非法制造爆炸物犯罪的前提条件，应当是在经营过程中故意实施了烟火药的非法制造、储存、运输、买卖行为，如果没有这些行为，一般不会构成刑法第125条规定的非法制造、储存、运输、买卖爆炸物犯罪。因从被告人处查获的不是烟火药，因此不应该认定为犯罪。　　

【评析】

非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，是指行为人违反国家有关弹药、枪支、爆炸物管理的法规，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物、危害公共安全的行为。非法制造，是指未经批准，私自使用原材料制作或者修理、改装的行为，爆炸物，是指《民用爆炸物管理条例》中规定的各类炸药、雷管、导火索、导火线、非电导爆系统、起爆药、爆破剂等。

根据最高司法机关的解释精神以及国务院发布的行政法规，烟花爆竹，包括烟花爆竹制品以及制造烟花爆竹的黑火药、引火药等原材料都不应当视做刑法规定的“爆炸物”范畴，因此，单纯的非法制造烟花爆竹并不能构成刑法第125条规定的非法制造爆炸物罪。但是，由于另一种重要的原材料——烟火药被司法解释规定为刑法上的“爆炸物”，于是就时常会发生不具备烟花爆竹生产资格的单位或个人为非法生产烟花爆竹而大量购买烟火药的情况，根据《烟花爆竹安全管理条例》等法规的规定，不具备烟花爆竹生产资格的单位或个人是不允许购买烟火药的，具备烟花爆竹生产资格的单位或个人也只能在规定的限额范围内购买烟火药，超出限额私自购进烟火药同样属于违法，不具备资格而购买，或者具备资格超出限额购买烟火药，如果购买或超限额购买的数量达到法律规定的数量，就有可能构成刑法125条规定的非法买卖爆炸物罪。另外，为非法制造烟花爆竹制品而私自制造烟火药的行为可能构成非法制造爆炸物罪。

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